[책 소개] 대법원, 이의 있습니다

권석천, 대법원, 이의 있습니다, 창비(2017)

이용훈 대법원장 재임기간 있었던 대법원 판결들과 그에 얽힌 뒷이야기들. 그래도 이슈가 되었던 대법원 판결들은 대부분 알고 있다고 자부하고 있었는데도, 이 책에서 요지를 처음 접하는 대법원 판결이 있을 정도로 많은 대법원 판결들이 내용으로 들어가 있습니다. 김영란 대법관님께서 집필하셨던 판결을 다시 생각한다 와 겹치는 판결들이 많지만, 아무래도 이용훈 대법원장과의 인터뷰를 기초로 하여 씌어진 책이니만큼 사건 수에서도, 그 뒷이야기도 더 많은 편입니다.

저자는 오랜기간 중앙일보-JTBC의 법조/사회 담당에 있었기 때문에 대법원의 구성변화와 대법원 판결의 변화를 생생히 전달합니다. 아무래도 소수의견을 대변하는 박시환 대법관과 노무현 대통령이 임명했기 때문에 적어도 진보적인 입장표명에 대해 관대했던 이용훈 대법원장의 시각을 반영하고 있다고 할 수 밖에 없지만, 대법원 다수의견의 입장은 그 자체로 규범력이 있어서 소홀히 다루어질 수 없기 때문에 대법원 다수의견에 동조하는 의견을 가진 사람이라고 하더라도 이 책을 읽을 만한 가치는 충분하다고 생각합니다.

일반인에게는 관심도 없고 생소한 대법원의 구성이나 임명절차, 그리고 그에 얽힌 법원 고위 판사들 사이 또는 그들과 청와대, 검찰과의 줄다리기가 대법원장/대법관 입장에서 그려지고 있는 것은 쉽게 접할 수 있는 형태나 내용이 아닙니다. 아마도 이 정도로 자세히 그려낸 것은 이 책이 처음이 아닐까 합니다(신동아나 월간조선에 분석기사로 실리는 글들 정도에 단편적으로 나타난 적이 있었을까요).

어쨌든 기본적인 법조 관련 경험과 지식이 있다면 "헉 이런 내용까지" 하면서 읽을 만한 내용임에는 틀림없습니다. 법사회학적으로 대법관들의 경향이나 판결내용을 하나하나 분석하는 책이나 기사가 미국 등에 비해 너무 부족한 우리 법조에 기념비적인 저작이 되지 않을까 싶습니다(물론 그럼에도 내용 때문에 선풍적인 인기는 어려울 것 같습니다 ^^). 하지만 이용훈 대법원장 시대에 우리 대법원의 주요 판례를 모르고 있었던 변호사/법조인은 꼭 읽어야 하지 않을까 합니다. 박시환/전수안 대법관이 대법원장 물망에 오르고 있는 지금 시점에서는 특히 그렇습니다.

다음은 인상깊었던 부분입니다.

양승태는 지방자치단체장의 위법행위에 대한 국가/상급 지방자치단체의 감독원 행사에 대해 "국법질서를 유지할 책임이 있는 국가 등의 당연한 의무"라고 강조했다. 그는 보충의견을 마무리하면서 "'나는' 이러한 사건에서 국가의 부당하 ㄴ간섭을 걱정하는 것보다는 오히려 지방자치단체장의 재량권 일탈/남용을 방지하는 것을 훨씬 더 걱정하여야 할 것으로 본다"고 못박았다. 이처럼 양승태의 법논리가 국법질서와 국가(중앙정부) 우위의 관점에 서 있다는 점은 이용훈 코트의 뒤를 잇는 양승태 코트의 방향성을 보여준다.

권석천, 대법원, 이의 있습니다, 창비(2017), 153면.

판사 출신의 한 변호사는 말한다. "요즘 법정에서 논리를 제시하면 '대법원 판례가 이렇다'고 제지하는 판사들이 있다. 대법원 판례만 따라간다면 전국에 그 많은 판사들이 왜 필요한가." 판사가 사건에 대한 열정과 고민 없이 대법원 판례를 기계적으로 적용하는 것만큼 위험한 일은 없다.

권석천, 대법원, 이의 있습니다, 창비(2017), 173면.

2007년 12월 2년만에 법원조직법을 재개정해서 다시 대법관이 법원행정처장을 겸임하도록 했다. 대법관회의 의결권이 없는 법원행정처장이 사법행정을 주도하기 힘들다는 지적도 있었지만, 그보다 대국회 창구가 비대법관출신 법원행정처장으로 바뀐 뒤 국회의원들의 불만이 계속됐다는 것이 상당한 영향을 미쳤다.

권석천, 대법원, 이의 있습니다, 창비(2017), 186면.

대법원의 공소장 일본주의 판결은 이후 재판에서 폭넓게 활용되지 않았다. 일부 재벌사건이나 정치인 사건에서 주장됐을 뿐이다. 변호사들도 공소장일본주의 위반 문제를 적극적으로 제기하지 앟았고, 판사들도 큰 관심을 두지 않았다. 대법원에서 획기적인 판례가 나오더라도 현장의 법조인들이 경각심을 갖고 분발하지 않는다면 '종이 호랑이'에 불과함을 다시 확인시켜주고 있다.

권석천, 대법원, 이의 있습니다, 창비(2017), 181면.

젊은 판사들의 장래 희망이 '공보담당판사 -> 법원행정처 심의관 -> 고등법원 부장판사 -> 법원행정처 차장 ->대법관' 이라는 말이 나오는 건 정상이 아니다. 법원행정처, 대법관을 목표로 재판하는 판사에게 자신의 운명을 맡기고 싶은 사람이 있을까. 중앙집권적인 관료사법을 수술하는 것을 검찰개혁과 함께 할 또 하나의 과제다.

권석천, 대법원, 이의 있습니다, 창비(2017), 191면.

이용훈은 강일원에 대해 "생각은 조금 보수적이지만 민주주의 원리나 법치주의, 법관의 품성에 있어 깊이를 가진 판사"라고 평가했다. "듣기 싫은 소리를 기분 나쁘지 않게 하는 사람"이라고 말하기도 했다. 강일원은 이광범-김종훈 팀이 사라진 이용훈 코트 후반기 사법행정을 이끌었다.

권석천, 대법원, 이의 있습니다, 창비(2017), 246면.

긴급조치 판결이 '박정희 시대'의 대표적 과오에 대한 것이라면 조봉암 재심 판결은 '이승만 시대'의 대표적 과오에 대한 것이다. 지체된 정의의 해악은 정의가 아니라는 데 그치지 않는다. 지체된 정의는 악을 조장하고 방치한다. 그 악을 바로잡는 데 몇 배, 몇십 배의 에너지가 소모된다.

권석천, 대법원, 이의 있습니다, 창비(2017), 276-277면.

"신영철은 자신 사퇴할 것"이라고 말했던 이들도 자신들의 말을 더이상 입에 올리지 않았다. 어떤 이는 그게 큰 일이냐고 했고, 어떤 이는 불가피한 선택이었다고 했다. 어떤 이는 속았다고 했다. 잘잘못을 가리고 책임을 묻는 일을 하는 법원과 판사들이 정작 자신들에게는 책임을 묻지 않았다. 모두가 부끄러워야 했지만 아무도 부끄러워하지 않았다.

권석천, 대법원, 이의 있습니다, 창비(2017), 315면.

법무법인 바른은 이명박 정부 출범 후 정동기 청와대 민정수석, 강훈 법무비서관 등 소속 변호사들이 정부에 들어가면서 각광을 받았다. '노무현 정부는 법무법인 화우, 이명박 정부는 법무법인 바른'이란 말이 나올 정도였다. 하지만 급성장의 배경을 이명박 정부의 출범에서만 찾는 것은 무리가 있다. 최종영 전 대법원장, 박재윤 전 대법관, 김동건 전 서울고법원장, 명로승 전 법무차관, 문성우 전 대검차장, 이인규 전 대검 중수부장 등 법원/검찰의 고위 전관들이 대거 영입돼 '송무로펌'으로 자리를 잡았다.

권석천, 대법원, 이의 있습니다, 창비(2017), 325면.

정의는 법논리와 법 감정, 머리와 가슴 사이에 있다. 맥락을 끊어낸 법리는 누구를 위한 것인가. 사법이 형식논리의 포로가 된다면 기득권의 편법과 탈법, 불법을 눈감아주는 결과를 낳는 것 아닌가. 재벌 사건에서 대형 로펌 변호사들이 벌이는 화려한 법 논리의 향연은 돈 없고 힘없는 시민들의 박탈감만 더할 뿐이다. 집행유예로 빠져나가는 재벌 회장들의 휠체어만큼 사법 신뢰를 위협하는 것은 없다.

권석천, 대법원, 이의 있습니다, 창비(2017), 355면.

그러나 이길 수 없었다고 해서 패배한 것은 아니다. 철수했다고 해서 포기한 것은 아니다. 시민들이 다시 세운 나라다. 패배할 수도, 포기할 수도 없다. 정의를 위해 스스로와의 싸움을 멈추지 않는 순간 우리는 정의롭다. 정의는 명사가 아니다. 살아 움직이는 동사다.

권석천, 대법원, 이의 있습니다, 창비(2017), 476면.

청탁금지법 매뉴얼 발간

이달 말 시행 예정인 청탁금지법 소위 "김영란법"에 대하여 국민권익위원회에서 매뉴얼(링크는 여기로)을 발간하였습니다. 언론인 및 교사에 대해 추가로 발간한 매뉴얼(학교용/언론용) 및 사례집도 참고하시기 바랍니다.

[책 소개] 판결을 다시 생각한다

김영란, 판결을 다시 생각한다: 한국사회를 움직인 대법원 10대 논쟁, 창비(2015)

변호사 생활을 하면서 담당 사건의 판사가 어떠한 생각을 하고 있는가 나아가 대법원을 구성하는 대법관들은 어떠한 생각을 하고 있는지 궁금해지곤 합니다. 특히 "판사는 판결로 말한다"는 격언은, 판결 이외에 언론 등을 이용해서 선고된 판결에 대해서 심지어 그 당해 판결의 판사 조차도 왈가왈부하는 것이 부적절할 수 있다는 것을 보여줍니다. 그렇지만 우리나라 최고 지성들의 상당 부분이 지망하여 근무하고 있는 판사라는 직역의 사람들의 생각은 판결문이라는 제한적인 형식과 내용만으로 담아 내기에는 부족한 측면이 있고(현직에 있는 판사님 중에는 문유석 부장님이 활발히 칼럼, 저서 등으로 활동중이신 편입니다 관련 포스팅은 [책 소개] 판사유감), 현직에서 물러난 분들의 말씀이라면 뒤늦게나마 경청할 가치가 있습니다. 변호사라는 직업인으로서는 더욱더 이미 지나간  사건이더라도 대법원 전원합의체 판결이 내려지게 된 배경이나 그 의미에 대해서 곱씹어 볼 시간을 갖는 것은 매우 중요합니다.

그런 점에서 김영란 전 대법관(김영란 대법관님의 종전 칼럼 내용으로 포스팅한 적도 있었네요. 제너럴리스트로서의 법조인)께서 자신이 관여한 중요 대법원 사건들에 대하여 서강대학교에서 강의하시면서 이를 토대로 쓰신 이 책은 읽어볼 만한 가치가 있습니다. 변화하는 사회에서 최고법원으로서의 법률해석이 어떠해야 하는지부터, 실제 대법원 판결이 내려지기까지 어떠한 근거와 자료들이 모아지는지, 실제 대법관들이 합의를 하고 판결을 내리는 과정까지 실제 대법관으로 근무하였던 사람이 아니라면 할 수 없는 이야기들을  이책은 비교적 쉽고 자세하게 설명하고 있습니다. 만약 로스쿨생이나 법조에 관심있는 사람이라면 인용된 판례들을 찾아서 읽어보는 것이 좋은 공부가 될 것입니다.

다음은 인상깊었던 부분들입니다.

다수의견과 반대의견을 결정적으로 가른 것은 실질과 형식의 문제였다. 죄형법정주의나 조세법률주의 등은 법이라는 엄격한 형식을 갖추지 않고 형사처벌을 하거나 조세를 부과하는 것을 막기 위한 원칙이다. 엄격한 형식주의가 개인의 기본권을 보호하는 데 중대한 역할을 해온 것이다. 형식을 무시하고 실질을 들여다 본다는 것은 법률의 자의적인 적용을 불러올 수 있으므로 그만큼 위험할 수도 있다. 그러나 형식을 가장해 추구하는 실질이 명백히 드러난 경우까지 형식주의만을 추구하는 것은 무슨 의미가 있는지에 따라 실질을 취하기도 하고 형식을 취하기도 하는 법률 해석의 전례로 보면 이는 전체적인 제도의 취지와 입법의 목적 등을 고려해 선택할 수밖에 없는 것이다.
-김영란, 판결을 다시 생각한다, 창비(2015), 72-73면.

"나는 당신이 쓴 글을 혐오한다. 그러나 당신의 생각을 표현할 권리를 당신에게 보장해주기 위해 나는 기꺼이 죽을 준비가 되어 있다." 이것이 볼떼르의 말인지 아닌지는 여전히 논란거리지만 표현의 자유와 관련해 역사적으로 가장 유명한 말 중 하나이다.
-김영란, 판결을 다시 생각한다, 창비(2015), 79면.

명예훼손과 관련된 우리나라의 법제는 두가지 특징을 지니고 있다. 첫째는 민사상 책임 뿐 아니라 형사상 책임까지 함께 물을 수 있다는 것이다. 국제적으로는 명예훼손에 대해 형사상 책임을 묻는 제도는 거의 폐지되거나 사문화되었다. 다만 일본은 우리처럼 민형사상 책임을 함께 물을 수 있고, 독일은 진실임을 증명하지 못하는 비방에 대해서 형사처벌하는 규정을 가지고 있다.
-김영란, 판결을 다시 생각한다, 창비(2015), 86면.

사립학교의 설립 및 운영의 자유는 학교법인이 자신의 정체성을 외부의 간섭 없이 자율적으로 결정할 자유를 포함하며, 이는 학교법인의 정체성을 구체적으로 실현하는 이사들을 자율적으로 선임할 자유로 이어진다. 사립학교법에서 학교법인의 설립자가 설립 당초 이사를 정관에 정하도록 하고, 이사회가 다음 이사를 선임하도록 하여 이러한 자유를 법률로써 구체화한 것은 학교법인의 이러한 특수성에 기인한다는 것이다.
-김영란, 판결을 다시 생각한다, 창비(2015), 143면.

미국 하바드대학교 로스쿨 교수인 앨런 M. 더쇼위츠는 한 칼럼에서 ..."법률분야는 독창성을 보이면 오히려 실점을 당하고, 누군가 다른 사람이 먼저 이런저런 생각을 했다는 사실을 거론해야만 득점을 하는 직업이기 때문에 노벨상이 없다", "법분야에서 창의성은 주로 과거의 사건들을 분석하여 장애물을 우회하거나 법 자체를 확대 적용하는 것을 의미한다."라는 비꼬임 섞인 지적을 한 바 있다.
-김영란, 판결을 다시 생각한다, 창비(2015), 149면.

.. 대법원의 변론기일에 참고인으로 나온의사는 여성이냐 남성이냐의 문제는 더이상 염색체의 문제가 아니라 성적 분화를 일으키는 뇌의 특정 부위에서 일어나는 문제라고 설명했다. 
-김영란, 판결을 다시 생각한다, 창비(2015), 178-179면.

이 가운데 가장 유명한 이야기는 아리스토파네스의 사랑의 기원에 관한 것이다. 그에 따르면 원래 인간에게는 세가지 혼합된 성이 있었다고 한다. 남성-남성, 여성-여성, 그리고 남성-여성이 혼합된 성이 그것이다. 이들 혼합된 성의 인간은 팔과 다리가 각각 네개이고 얼굴은 두개이며 전체적으로 둥글게 생겼고, 빨리 달릴 때는 여덟개의 손발로 스스로를 지탱하면서 빙글빙글 움직였다고 한다. 이들은 힘과 활력이 엄청나고 자부심도 대단해서 신들을 공격하기도 했으므로, 신들은 인간들이 못된 짓을 하지 못하게 하기 위해서 그들을 반쪽으로 나누었다는 것이다. 그때부터 나누어진 반쪽들은 원래 자기자신이던 또다른 반쪽을 갈망해 하나가 되고 싶어하는데, 이전에 남녀 양성이 결합되었던 인간은 서로 다른 성에게 끌리지만 남성이나 여성끼리 결합되었던 인간은 같은 성에 끌리게 된다고 했다.
-김영란, 판결을 다시 생각한다, 창비(2015), 180-181면.

앤서니 케네디 대법관이 집필한 다수의견에서 내가 특히 공감한 부분은 "불의의 본질은 우리가 살고 있는 시기에 그것이 우리의 눈에 바로 보이지 않을 수도 있다는 점에 있다."...
-김영란, 판결을 다시 생각한다, 창비(2015), 185면.

사회 통념, 사회 질서, 경험칙은 조리를 다른 말로 표현한 것이다. 결국 조리란 법관들의 관점이 아니라 일반인들의 상식에 부합하는가의 관점을 말한다.
-김영란, 판결을 다시 생각한다, 창비(2015), 204면.

제너럴리스트로서의 법조인

목요일언-김영란 부장판사, 2001. 12. 12.
2001년 당시 서울지법 부장판사님이셨던 김영란 전 대법관님의 글입니다.

이미 제가 사법연수원을 다니던 2001년부터 법조인의 전문화는 하나의 경향이라고 할 수 있었습니다. 요새는 더더욱 법조인들이 전문화해야 한다는 말이 당연해지고, 변호사라고 하면 전문분야가 무엇인지 묻는 것은 새삼스럽지 않습니다. 하지만 법조인은 속성상 제너럴리스트일 수 밖에 없습니다. 법이라는 것이 사회의 상식의 최소한의 핵심이라고 할 수 있고 법조인이 그 해석을 담당하는 이상 법조인은 일반인의 상식, 사회통념이 무엇인지를 항상 고민해야 합니다. 김영란 전 대법관님의 글의 다음 부분은 이를 잘 나타내 줍니다.

"법의 해석과 집행은 상식이라는 테두리를 벗어나 존재할 수 없는, 매우 특별한 전문분야라 할 수 있다. 그리고 그 특별함은 바로 ‘일반화’ 기능을 의미"한다.