남편의 의사에 반하지만 아내의 허락에 의하여 집에 들어간 경우 주거침입죄 성립 여부

 

[판결] 남편 몰래 내연녀 집 드나들며 간통..."주거침입죄 아니다", 법률신문 2020. 8. 31.자 기사

여기에 대해서는 이미 80년대의 대법원 판례가 공동거주자인 남편의 추정적 의사에 반하므로 주거의 평온이 해쳐졌다고 보아 주거침입죄의 성립을 인정한 바 있었습니다(대법원 83도685 사건).

그런데 동일한 사안으로 보이는 사건에서 1심에서는 유죄가 선고된 사건이 2심에서 무죄가 나왔네요. 검사는 확실히 상고할 것으로 보이는데 25년 이상 지난 지금 어떻게 될지 지켜봐야 겠습니다.

소액사건심판법에 의한 상고제한

소액사건이라 함은 제소시의 소송목적의 가액이 2,000만원을 초과하지 아니하는 금전 기타 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 제1심의 민사사건을 말합니다(소액사건심판규칙 제1조의2).

소액사건에 대해서는 여러가지 특례가 적용되는데(관련하여 소액사건 특례 포스팅 참조) 상고이유의 제한도 그 중 하나입니다. 소액사건심판법은 소액사건에 대한 지방법원 본원 합의부의 제2심판결이나 결정 명령에 대해서는 상고이유를 2가지로 제한하고 있습니다. 즉, 법률, 명령, 규칙 또는 처분의 헌법위반 여부와 명령, 규칙 또는 처분의 법률위반여부에 대한 판단이 부당한 때와 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에 한하여 적법한 상고이유가 되는 것입니다(소액사건심판법 제3조).

일반 민사사건의 경우에는 사실오인, 채증법칙 위반, 석명권 불행사, 심리미진 등을 상고이유로 삼을 수 있지만 소액사건의 경우에는 사실상 대법원 판례에 반한다는 이유만을 상고이유로 삼을 수 있고, 이 경우에는 그 판례를 구체적으로 명시하여야 한다는 점에 주의하여야 합니다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다55126 판결 등 참조).

항소, 상고, 상소, 항고

일반인과 법조인을 구별하는 좋은 방법 중 하나는 이것입니다. "항소, 상고, 상소, 항고"라는 용어의 차이를 알고 이를 구별하여 사용할 수 있는지, 사용할 수 있다면 법조인이고, 이것이 불가능하다면 일반인이라고 할 수 있습니다. 사실 항상 사용하는 사람이 아니면 한글자씩만 틀리는 저 용어를 구별하여 생각할 일반인은 "법조기자" 정도 밖에는 없을 것입니다. 물론 저 용어는 중학교 사회 교과서나 고등학교 "법과 사회" 과목에 필수적으로 소개되고 아마 시험도 보았었던 것으로 기억하는데, 고등학교 졸업 후에도 이것을 기억하고 있는 사람이 오히려 소수가 아닌가 합니다.



일단 저 네가지 용어를 구별하기 위해서는 법원(또는 법관)의 판단에는 "판결", "결정", "명령"이 있다는 것을 알아야 합니다. 일단 판결과 결정은 법원이 내리는 판단이고, 명령은 법관(재판장, 수명법관, 수탁판사 등)이 내리는 판단입니다. 이 중에서 판결은 법원이 신중한 절차를 거쳐서 내리는 최종적인 판단이지만 결정과 명령은 판결을 내리기 위하여 절차상 당사자들에게 내리는 판단입니다. 예컨대, 민사소송에서 원고가 피고에게 돈을 지급하라는 내용의 판단을 법원에게 구하면 법원은 최종적으로 "판결"이라는 형식으로 그에 답하는 것이고, 재판과정에서 당사자의 신청사항에 대하여 허가하거나 불허하는 등의 절차적 판단은 "결정"의 형식으로 답하는 것입니다. 다만, 법원 자체가 아니라 재판장이나 수명법관 수탁판사 등이 소송지휘상의 처치 내지 부수적 사항의 해결을 위하여 내리는 판단은 "명령"이라고 합니다.



이 중에서 법원의 신중한 사항에 대한 판단인 "판결"에 대한 불복을 항소, 상고, 상소 라고 하고, 법원이나 법관의 비교적 경미한 사항에 대한 판단인 "결정"과 "명령"에 대한 불복을 항고, 재항고 라고 합니다. 자세히 설명하자면,



1심법원의 판결에 대한 불복은 항소이고, 2심법원의 판결에 대한 불복은 상고라고 하며, 항소와 상고를 합하여 부를 때 이를 상소라고 합니다. 따라서 항소심법원은 1심법원 판결에 대한 불복을 다루는 2심법원을 의미하며, 상고심법원은 2심법원 판결에 대한 불복을 다루는 대법원인 것입니다. 이에 대하여 1심법원의 결정, 명령에 대한 불복은 항고이고, 항고심법원과 고등법원의 명령, 결정에 대한 불복은 재항고 라고 합니다.



일반인 입장에서는 판결에 대한 불복을 나타내는 "항소, 상고, 상소" 정도만 명확히 구별할 수 있어도 신문 등을 보는 데에는 거의 전혀 지장이 없을 것입니다.


참고: 명칭이 명령인데도 법관의 판단이 아니라 법원의 판단인 경우가 있습니다. 압류명령, 추심명령, 가압류명령 등이 그러한 예입니다.

심리불속행 제도

우리나라는 3심제를 택하고 있습니다. 즉, 법원에 판결을 구하는 사람은 적어도 3번의 재판이 보장되어 있다는 뜻입니다. 하지만 실질적으로 3번의 재판을 처음부터 새로 하듯 하는 것은 아닙니다. 만약 1심 판결이 정당하여 2, 3심이 동일한 결론을 내릴 수 밖에 없는 사건이라면 2, 3심에 드는 비용(당사자가 부담하는 소송비용에도 불구하고)은 사회적으로 불필요한 비용을 소모하는 것이라고 할 수 있을 것입니다. 이러한 사회적으로 불필요한 비용을 줄이는 제도 중 하나가 상고심의 심리불속행 제도 입니다.



대법원은 대법원장을 포함한 14명의 대법관으로 구성되어 있습니다. 그 중 대법원장과 법원 행정처장을 제외한 12명이 3명씩 4개의 부를 구성하여 심리를 합니다(예외적으로 판례변경 이 필요한 경우 등에 대법관 전원이 심리하는 전원합의체 판결을 합니다). 그리고 그 범위는 전국 각지의 법원에서 올라오는 모든 상고사건입니다. 그리하여 소송을 제기할 때 붙이는 인지대보다 1심 판결에 항소할 때 붙이는 인지대가 비싸고, 1심 판결에 항소할 때 붙이는 인지대보다 2심 판결에 상고할 때 붙이는 인지대가 더 비쌉니다. "상급심에 판단을 구하려면 돈을 더 많이 내라"는 것입니다. 그러나 우리나라 사람들 기질상 소송에서 패소하는 경우, 경제적 이해득실도 따지지만 "최고법원의 판단을 받아보겠다"고 생각하는 사람들이 의외로 많습니다. 그래서 상고사건이 폭주한다고 할 수 있고, 그 심리를 하는 대법관, 대법원 재판연구관들은 항상 과중한 업무에 시달린다고 합니다.



그래서 대법원에서는 모든 상고사건을 면밀히 심리하지 않고, 상고사건들 중 대법원이 면밀히 심리해야 할 사건과 심리하지 않을 사건을 나눠서 후자의 경우에는 심리불속행하겠다는 취지로 상고기각의 판결을 합니다. 이것을 소위 "심리불속행 기각"이라고 합니다.



이러한 심리불속행 제도의 취지를 알지만, 변호사가 의뢰인에게 심리불속행 기각 결정이 떨어졌다는 것을 알리는 것은 매우 난감한 것도 사실입니다. 한명 한명의 의뢰인에게 각 사건은 자신의 재산이 달린 너무나도 중요한 문제이기 때문입니다. 더욱이 심리불속행 기각 결정에는 사실상 판결의 이유가 없습니다. 변호사에게는 "대법원에서는 우리와 달리 이렇게 생각한다"라고 의뢰인에게 이야기해줄 거리가 없어지는 것입니다. 그래서 상고사건을 많이 해본 의뢰인은 굳이 대법관 출신 변호사를 선임하는 경우가 많습니다. 적어도 대법관 출신 변호사가 상고한 사건에 대해서 대법원이 함부로 심리불속행 기각을 하지 못할 것이라고 생각하기 때문입니다.