[판결소개] "실거주 목적" 내세워 임대차계약 갱신거절하는 경우

 

주택임대차보호법에서 임차인의 갱신요구를 어렵게 하고 대신 임대인이 실거주 목적으로 임차인의 임대차계약 갱신요구를 거절할 수 있는 내용이 새로 입법이 되었습니다. 그리고 개정 주택임대차보호법에 따라서 임대인과 임차인의 갱신요구 및 갱신거절 관련 1심 판결이 나오고 있는데, 그 중에서 "실거주 목적"의 입증정도에 관한 1심 판결이 나와서 소개해 보고자 합니다.

법률신문 2022. 1. 10.자 기사 [판결] "실거주 목적" 내세워 임대차계약 갱신거절하는 경우

서울중앙지방법원 2021가단5013199 사건에서 최근 임대인이 "실거주 목적"을 내세워 건물인도소송을 한 사안에서 원고승소판결이 나면서 "실거주 목적"의 경우에는 다른 갱신요구 거절사유와 동일한 정도의 판단기준 내지 입증이 요구된다고 보기 어렵다고 하면서, 특별한 사정이 없는 한 임대인은 실거주 예정임을 소명할 수 있는 객관적인 자료를 제시하지 않고도 갱신요구를 거절할 수 있다 고 판시하였습니다. 어차피 같은 조 제5항, 제6항에서 사후적으로 실제 거주하지 않는 것이 입증된다면 그 경우 손해배상책임을 지울 수 있기 때문에 사전에 실거주 목적의 입증을 엄격하게 요구할 이유가 없다는 취지로 보입니다.

관련 주택임대차보호법 조항은 다음과 같습니다.

제6조의3(계약갱신 요구 등) ① 제6조에도 불구하고 임대인은 임차인이 제6조제1항 전단의 기간 이내에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 임차인이 2기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우

2. 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임차한 경우

3. 서로 합의하여 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공한 경우

4. 임차인이 임대인의 동의 없이 목적 주택의 전부 또는 일부를 전대(轉貸)한 경우

5. 임차인이 임차한 주택의 전부 또는 일부를 고의나 중대한 과실로 파손한 경우

6. 임차한 주택의 전부 또는 일부가 멸실되어 임대차의 목적을 달성하지 못할 경우

7. 임대인이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 목적 주택의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 목적 주택의 점유를 회복할 필요가 있는 경우

가. 임대차계약 체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하고 그 계획에 따르는 경우

나. 건물이 노후ㆍ훼손 또는 일부 멸실되는 등 안전사고의 우려가 있는 경우

다. 다른 법령에 따라 철거 또는 재건축이 이루어지는 경우

8. 임대인(임대인의 직계존속ㆍ직계비속을 포함한다)이 목적 주택에 실제 거주하려는 경우

9. 그 밖에 임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우

⑤ 임대인이 제1항제8호의 사유로 갱신을 거절하였음에도 불구하고 갱신요구가 거절되지 아니하였더라면 갱신되었을 기간이 만료되기 전에 정당한 사유 없이 제3자에게 목적 주택을 임대한 경우 임대인은 갱신거절로 인하여 임차인이 입은 손해를 배상하여야 한다.

⑥ 제5항에 따른 손해배상액은 거절 당시 당사자 간에 손해배상액의 예정에 관한 합의가 이루어지지 않는 한 다음 각 호의 금액 중 큰 금액으로 한다.

1. 갱신거절 당시 월차임(차임 외에 보증금이 있는 경우에는 그 보증금을 제7조의2 각 호 중 낮은 비율에 따라 월 단위의 차임으로 전환한 금액을 포함한다. 이하 “환산월차임”이라 한다)의 3개월분에 해당하는 금액

2. 임대인이 제3자에게 임대하여 얻은 환산월차임과 갱신거절 당시 환산월차임 간 차액의 2년분에 해당하는 금액

3. 제1항제8호의 사유로 인한 갱신거절로 인하여 임차인이 입은 손해액

상식선에서 알아야 할 정당방위

[이런법이] 먼저 멱살잡혔다고 때렸다간.... JTBC 뉴스 2021. 8. 22.자(위 사진 동영상 아님) 

인터넷 검색을 하다가 어디까지가 정당방위 인지에 대한 기사가 있는데, 일반인의 관점에서는 이 정 알고 있어도 충분할 것 같아서 링크를 가져와 봤습니다.

자신의 신체나 재산에 위협이 닥치는 상황에서 가해자에게 어느 정도까지 방위행위를 할 수 있는지에 대해서 우리 판례의 태도는 상당히 보수적이고,  그 이유는 정당방위의 요건이 침해가 현재적이어야 하고, 방어행위가 상당할 것까지 요구하기 때문입니다. 그런 점에 대해서 기사에서 어느 정도는 설명하고 있습니다.

예컨대 멱살 잡히는 정도의 폭행을 당했는데, 멱살잡힌 손을 뿌리치는데서 그치지 않고 (기분 나쁘다고) 상대방을 때리거나 밀치는 정도의 (자신이 생각하기에) 방어행위를 했다고 하더라도, 현실에서는 쌍방폭행으로 의율될 가능성이 훨씬 높다는 상식은 알고 있어야 합니다.

물론 어디까지를 방어행위로 보아야 할 것인지에 대해서, 최근 법원에서 (과거의 판례와 달리) 성추행하면서 집어넣은 혀를 이빨로 자른 행위를 정당방위로 인정하는 정도로 정당방위의 범위를 넓히고 있기는 하지만

성폭행 저항하려 가해남성 혀 자른 피해자 정당방위 인정, 2021. 2. 10. 여성신문 기사

정당방위 주장이 법원에 의해서 받아들여지는 것은 생각보다 쉽지 않으므로, 혹시 있을지 모를 다툼 상황에서는 몸싸움이나 신체접촉을 의도적으로 피하도록 하는 것이 좋다고 생각해야 할 것입니다.

[하급심판결] 사정변경을 이유로 한 임대차계약의 해지

 

코로나19로 인한 매출급감이 사정변경으로 인한 임대차계약의 해지사유가 될 수 있는 것인지에 대해서 하급심에서 해지사유로 인정한 하급심 판결이 선고되었습니다(서울중앙지법 2020가단5261441). 

일단 임대차계약 제13조 제4항이 '당사자 중 일방이 법령의 개폐, 도시계획, 화재, 홍수, 폭동 등 불가항력적인 사유로 90일 영업을 계속할 수 없을 경우, 상대방에 대해 30일 전에 서면통지를 한 후 본 계약을 해제 또는 해지할 수 있다'는 조항에 근거해서

임차목적물이 명동에 위치한 매장으로 외국인 관광객을 통한 매출이 대부분을 차지하는데 코로나19로 외국인들의 입국이 제한되고 모든 해외입국자들에게 2주간 격리를 의무화하는 정책이 시행되면서 국내입국 여행자수가 99% 이상 감소했고, 코로나19 사태가 전세계적으로 확산, 장기화됨에 따라 매출이 90% 이상 감소해 영업을 계속하는 경우 적자를 볼 수 밖에 없는 상태가 되었다는 사실을 인정하고, 코로나19가 발생되고 장기적으로 지속하며 매출이 90% 이상 감소될 것이라는 사정은 당사자들이 예상할 수 없는 현저한 사정변경이며, 임대차계약 제13조 제4항에서 정한 '불가항력적인 사유로 90일 이상 자신의 영업을 계속할 수 없을 경우'에 해당된다고 판시하고, 계약해지조항이 없다고 하더라도 사정변경의 원칙에 따라 계약해지할 수 있는 경우에 해당한다 고도 하였습니다.

사정변경으로 인한 계약해지는 계속적 보증 등의 경우 예외적으로 인정되는 판례가 형성되어 있으나, 임대차계약과 같이 계약기간이 정해져 있는 일반적인 계약의 경우에 사정변경으로 인한 계약해지는 거의 인정되지 않았습니다. 사정변경이라고 인정할 기준이 있는 것도 아니고, 코로나19로 인한 매출급감을 사정변경으로 인정하는 것은 너무나 그 범위가 넓어져서 사회적 파장이 커지는데, 법원이 판결-판례를 통해서 임대차계약의 해지를 인정하는 것이 타당한 방법인지 의문이 들 수 밖에 없습니다. 

사회적 파장이 너무나 큰 판결이기 때문에 당사자 또한 항소-상고해서 대법원의 판단을 받아 판례가 될 것인지 향후 1-2년간 결과를 예의주시해 보아야 할 것으로 생각합니다.

대법원 "기존 의무 임차기간 채웠다면 개정 상가임대차법 적용대상 아니다"

 

임대차전문 조정위원으로 매주 조정을 하고 있다 보니, 그래도 상가임대차법 관련 주요 판례는 업데이트해야 할 것 같습니다.

대법원은 2020. 11. 5. 선고 2020다241017 사건에서 개정 전 상가임대차법상 의무임차기간인 5년을 채운 후 임대인이 임대차기간 종료를 이유로 건물의 명도를 구하자, 개정 후 상가임대차법상 의무임차기간인 10년이 도과하지 않았음을 이유로 임차인이 다툰 사안에 대하여 판결을 내렸습니다.

개정 후 상가임대차법에서 의무임차기간을 10년으로 늘리면서 그 부칙에서 10년이 적용되는 대상을 "상가임대차법 개정법 시행(2018. 10. 16.) 이후에 최초로 체결되거나 갱신된 임대차"으로 하고 있습니다. 따라서 개정 법률 시행 후에 개정 전 법률에 따른 의무임대차기간(5년)이 경과하여 임대차가 갱신되지 않고 기간만료 등으로 종료된 경우에는 10년의 의무임대차기간의 적용대상이 아니라는 것을 확인한 판결입니다.

사안은 이렇습니다.

2012.7. 20. 최초 임대차개시

2014. 7. 30. 임대차계약의 기간은 2019. 7. 20.로 합의

2018. 10. 16. 상가임대차법상 의무임대차기간 10년으로 연장

2019. 4. 6. 임대인의 갱신거절의사 통보

즉 당해 사건의 의무임대차기간은 2017. 7. 20.까지인데, 이미 2014. 7. 30.에 임대차기간을 2019. 7. 20.으로 정한 계약이 체결되어 있었고, 개정 상가임대차법시행 이후에 갱신되지 않고 기간만료로 종료된 임대차계약이므로 개정 상가임대차법 부칙상 10년의 의무임대차기간 적용대상인 임대차가 아니어서 5년의 의무임대차기간이 이미 지난 이상 임대인의 갱신거절은 정당하게 되는 것입니다.

사실 개정 상가임대차법 개정 조항의 문리적 해석에 따른 결론이라고 생각되는데, 의무임대차기간 이 변경되면서 문제가 될만한 부분이니 알고 있으면 좋을 것 같습니다.

남편의 의사에 반하지만 아내의 허락에 의하여 집에 들어간 경우 주거침입죄 성립 여부

 

[판결] 남편 몰래 내연녀 집 드나들며 간통..."주거침입죄 아니다", 법률신문 2020. 8. 31.자 기사

여기에 대해서는 이미 80년대의 대법원 판례가 공동거주자인 남편의 추정적 의사에 반하므로 주거의 평온이 해쳐졌다고 보아 주거침입죄의 성립을 인정한 바 있었습니다(대법원 83도685 사건).

그런데 동일한 사안으로 보이는 사건에서 1심에서는 유죄가 선고된 사건이 2심에서 무죄가 나왔네요. 검사는 확실히 상고할 것으로 보이는데 25년 이상 지난 지금 어떻게 될지 지켜봐야 겠습니다.

직업병-호기심 해결

얼마전 급체가 와서 함께 하던 지인분께서 이쑤시개로 손가락을 따주신 일이 있었습니다. 검붉은 피가 나와서 조금 괜찮아지는 기분이 들기는 했지만 오후 내내 고생하다가 12시간 정신없이 자고 나서야 나았었는데요.

지인들과 이날 일에 대해서 이야기하다가 '손가락 따는 일'이 불법의료시술 이라는 농담이 나와서 쓸데 없는 직업병이 발동했습니다. 지인이 손가락 따주는 상당이 일반적으로 퍼져 있는 간단한 민간요법이 불법적인 것인지, 그렇다면 어떤 법령에 위반하여 위법하다는 것인지 확인해보고 싶기도 했습니다.

상당히 많은 분들이 알고 있는 것은 한의사자격이 없는 유명한 고령의 침술가(구당 김남수)가 침 시술을 하는 것이 의료법위반이 되는지에 대해서 다투어진 일이 있습니다.

지난 연말, 구당 김남수의 교육을 받은 뜸 시술에 대해서 허용된다는 2심판결에 검찰이 상고하지 않아서('뜸 시술' 구당 김남수 선생 제자동호회원 무죄 확정, 아시아 투데이 2018. 12. 5.) 수지침 에 이어 뜸 시술도 의료법위반으로 처벌되지 않는 행위라고 보는 것이 현재 판례의 태도인 것 같습니다.

구체적으로 의료법 제27조 제1항(무면허의료행위의 금지)은 다음과 같이 규정함으로써 무면허의료행위가 의료법상 금지되어 있는 것은 맞습니다.

① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다.
1. 외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자
2. 의과대학, 치과대학, 한의과대학, 의학전문대학원, 치의학전문대학원, 한의학전문대학원, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자
3. 의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생

하지만 의료법에서 '의료행위'를 구체적으로 정의해 놓고 있지 않아, 판례는 의료행위를 이렇게 정의합니다.

‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로, 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다

하지만 한방의료행위 특히 수지침에 대해서 일찌기 대법원(2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결)은 무면허의료행위가 맞더라도 정당행위에 해당한다고 판시한 바 있고,

수지침 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이나, 수지침은 위와 같이 시술부위나 시술방법 등에 있어서 예로부터 동양의학으로 전래되어 내려오는 체침의 경우와 현저한 차이가 있고, 일반인들의 인식도 이에 대한 관용의 입장에 기울어져 있으므로, 이러한 사정과 함께 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 보아 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다

위 신문기사에서 뜸 시술에 대해서도 비슷한 취지로 의료행위에 해당하지 않거나, 해당하더라도 정당행위로서 위법성이 조각된다는 판단을 한 것을 알 수 있습니다.

적어도 한방의료행위 중 수지침과 뜸에 대해서는 불법이라거나 위법성이 있다고 단정하기는 어렵다고 할 수 있겠네요.

본론으로 돌아가서 손을 따는 행위가 의료행위에 해당한다면 무면허로 남의 손을 따주는 행위는 무면허의료행위로 처벌받는 위법한 행위입니다. 하지만 일단 '손을 따주는 행위'가 의료행위에 해당한다고 보기 어렵지 않을까 합니다. 손을 따는 행위를 '의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 통해서 시행하는 것'이면서 '의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위'라는 두가지 요건을 충족시키지 못한다고 생각되기 때문입니다.

심지어 의료행위로 볼 수 있다고 해도, 손따는 행위보다 더 복잡하고 전문적인 의료행위라고 할 수지침 시술행위와 뜸 시술행위 조차도 의료법위반으로 처벌받지 않는다고 할 수 있는 상황인데, 손따는 행위를 의료법위반으로 의율하는 것은 무리라고 보는 것이 합리적일 것입니다.

뭐 뜬금없는 호기심해결이었지만, 직업병은 직업병이라고 할 수 있겠네요.

[책소개] 법학에서 위험한 생각들-2

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 법문사(2018)

오랜만에 법서인듯 법서아닌 법서같은 책을 재미있게 휘리릭 읽어버린 것 같습니다. 특히 이상덕 판사의 대법원 판례에 관한 논문은 깔끔하다(!)(이 말이 어느 정도의 찬사인지 아시는 분들은 다 아실 겁니다)고 할 만하다고 생각합니다. 특히 일독을 추천합니다.

어떻든 이론상이라 하더라도 조세부담이 교살적이 되거나 몰수적 성격을 띈다는 것은 사실 헌법에 규정되어 있는 재산권이라는 하나의 기본권에 관한 문제가 아니라 사유재산의 부인과 같은 국가의 정치적 정체성이라는 문제에도 맥이 닿게 된다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 우리는 얼마나 많은 세금을 내야 하는가(강주영), 268면

선거와 자유위임 등의 장치로 제한된 대의민주주의는, 민주성은 부족하더라도 최소한 대표들 간의 토론정치를 통해 효율성과 생선성에서라도 실적을 보여주기를 기대했지만, 실제로는 각자의 기득원을 지키기 위해 상대 정파의 정책과 주장을 모조리 거부하는 극단적인 파당 정치로 귀결되면서 입법의 품질이나 생산성은 기대하기조차 어려운 수준으로 쇠퇴하고 있고, 또한 정치 엘리트들은 특정 이익단체나 자본권력과 유착하여 그들의 이익을 대변하는 폐해를 노정하기 일쑤여서, 국민의 대표에 대한 불신은 점차 극에 달하게 되었다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대의민주주의를 넘어 하이브리드 민주주의는 가능한가(윤성현), 276면

대의민주주의의 정상화를 전제로 한다면, 앞으로도 대의민주주의는 민주적 제도들 중에서 여전히 가장 핵심적인 지위를 유지할 확률이 높다. 직접 민주주의는 여전히 독재나 동원의 도구로 전락할 위험, 다수의 전제나 동조 현상으로 인해 소수자를 억압하거나 배제할 위험 등이 상존하기 때문이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대의민주주의를 넘어 하이브리드 민주주의는 가능한가(윤성현), 282면

... "사람을 위한" 법이 되기 위해서는 최소한 문제되는 상황에서의 법 적용 및 해석에 있어 (심지어) 법 전문가일지라도 누가 그러한 역할을 담당하는지 여부에 따라 결론이 극단으로 갈리지 않아야 한다는 것이 중요한 기준이 될 수 있을 것이라고 생각한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 공무원의 품위유지의무에서 '품위'란 무엇인가?(장혜진), 287면

즉, 주권의 논리가 최후로 진화된 형태는 개별 인격자로서의 주권자 혹은 권력의 담지자를 지우고, 추상적인 주권자 혹인 권력의 담지자로 대체하는 형식인 것이다. 만일 민주주의가 국민주권을 의미한다면, 국민주권은 '집합적 국민'이라는 개념을 동원하여 실제와 다르게 지배받는 개개 국민이 마치 지배하는 자와 동일시된다는 착각에 스스로 빠지게 할 뿐만 아니라 개개 국민을 추상적으로 개별화시킴으로써 권력에 대한 집단적 저항가능성을 차단하게 된다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 주권 없는 민주주의(김현철), 315면

칸트가 규제적 이념을 언급할 때, 그 이념은 이념이어서 현실에 존재하지 않는다는 의미가 아니라 이념이어서 우리가 영원히 추구해야 한다는 의미를 담고 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 주권 없는 민주주의(김현철), 317면

필자는 민주주의의 이상은 궁극적으로 지배가 없는 삶의 가능성을 규제적 이념으로 놓고, 거기에 조금씩 가까워지는 헌정구조를 만들어 나가는 사람들의 상상력을 발휘하는 과정에서 드러날 것이라고 생각한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 주권 없는 민주주의(김현철), 317-318면

철저한 자유주의를 신봉하는 사람은 도박은 범죄가 될 수 없다고 말한다. 왜냐하면 도박은 도박 참여자의 상호합의에 의해 이루어지고, 따라서 타인에게 해악을 가하는 것이 아니기 때문이다. 더불어 도박을 할 것인가 말 것인가의 문제는 전적으로 자신이 결정할 수 있는 것이기에, 달리 말해 도박을 하고자 하는 사람의 자유에 해당하는 문제이기에 이를 범죄로 볼 수 없다는 것이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 도박사회(양천수), 324-325면

이미 정립된 지식체계를 효과적으로 전달하는 데 주안점을 주었던 전통적인 교육방식은 분명 성실하고 안정적인 중간관리자 또는 전문가를 육성하는 데 도움이 되었다. ... 서양이 강조하는 '질문의 전통'과 동양이 강조하는 '암기의 전통' 모두 교육이 추구해야 하는 중요한 폭표이자 방법인 것이다. 이 점에서 창의성만 강조하는 교육에는 허점도 분명 존재한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 도박사회(양천수), 333면

미국 연방대법원의 대법관은 'Justice'라고 불린다. Justice는 정의라는 뜻도 가지고 있으니 대법관은 곧 정의인 셈이다. 독일은 법관을 'Richter'라고 한다. 형용사 'richtig'가 '올바르다, 정당하다'라는 의미를 가지고 있으니 독일의 법관도 역시 정의인 셈이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법관(Justice)은 정의(Justice)인가?(이상원), 349면

헌법재판소법은 형벌법규에 대한 위헌결정은 원칙적으로 소급효가 있다고 한다(제47조 제3항 전단). 당해 법규에 따른 판단이 위헌결정의 시점과 무관하게 동일하게 때문에 정의의 절대성을 확보하게 된다. 그러나 기존에 합헌결정이 있은 경우에는 종전 결정일 다음날 까지만 소급하고(같은 항 후단), 이에 따라 그 이전에 선고된 판결은 부정의라고 평가된 법규를 근거로 처벌하였더라도 재심의 대상이 되지 않는다고 한다. 결국 시대에 따라 변하지 않는 정의는 형사영역에서도 부정되어 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법관(Justice)은 정의(Justice)인가?(이상원), 352면

영미의 코먼로상으로도 진실 여부를 가리지 아니하고 명예훼손죄로 처벌하였었다. 그런데 1735년 Zenger 판결로 진실의 항변이 인정된 이래 미국에서는 진실인 경우 대체로 대체로 형사처벌을 하지 않는다. 그 밖에 많은 나라들에서 명예훼손죄는 처벌되지 않는다. 동일한 행위가 장소에 따라 범죄가 되기도 하고 아니기도 한 것이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법관(Justice)은 정의(Justice)인가?(이상원), 352면

범죄에 의하여 외국에서 형의 집행을 받은 사람이 그 행위에 대하여 우리나라에서 다시 재판을 받는 경우
종전 : 법관의 임의적 감면사유
현재 : 외국에서 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고형에 필수적 산입
독일 : 외국에서 집행된 형을 새로운 형에 필요적으로 산입하되 외국에서 집행된 형의 종류가 국내 형법과 다른 경우 법원이 재량으로 산입기준을 정함
일본 : 필요적 감면사유

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법관(Justice)은 정의(Justice)인가?(이상원), 353면

그러나 그 판단자가 일간이 창조한 존재하면, 우리는 그 판단에 그대로 따를 수 없다. 설령 그것이 객관적 정의라고 하더라도. 우리는 차라리 부당한 인간의 권력에 맞아 죽는 한이 있더라도 정당하다는 인공지능의 칼에 스러지는 것을 원치 않는다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법관(Justice)은 정의(Justice)인가?(이상원), 372면.

미국에서는 대법관 후보를 선정하는 기준으로 정치적 고려, 법적 능력, 고결성, 불편부당성 등이나 법적 능력, 고결성, 경험, 성격 등을 고려한다고 한다. 이들은 정치적 기관인 대통령이 대버관을 임명하는 과정에서 고려되는 현실적 기준과 이상적 기준을 제시한 것으로서 그 내용을 그대로 도입할 필요는 없지만, 보다 훌륭한 대법관을 찾기 위한 노력의 모습으로는 받아들일 수 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법관(Justice)은 정의(Justice)인가?(이상원), 373면

최고법원의 판례를 따른 행위의 주체들은 소송에서 승소할 가능성이 높고, 최고법원의 판례를 따른 하급법원의 판결은 상급시에서 유지될 가능성이 높은 반면, 그렇지 않은 경우에는 최종적으로 패소하거나 상급심에서 파기될 가능성이 높다. 이와 같은 판례는 엄격한 의미에서의 범규범은 아니면서도 현실에서 사실상 구속력을 갖는다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 382면

사실관계와 법적 쟁점이 동일한 사안에 대해 어느 법원에서, 어느 법관으로부터 재판을 받느냐에 따라 소송의 승패와 유무죄가 달라진다는 것은 적어도 현대 입헌민주주의 국가에서는 용납될 수 없는 일이다. 따라서 최고법원의 판례에 의한 법질서 통일 기능을 경시하여서는 안된다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 382-383면

이와 같이 법질서상 대법원 판례가 제도적으로 특별히 보호되고 있는 것을 대법원 판례의 제도적 형식적 권위라고 부를 수 있을 것이다

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 384면

이와 같이 모순 충돌 경쟁하는 가치들 사이에서 조화를 도모하는 것이 구체적인 사안에서 법령을 해석 적용하는 법원의 임무이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 387면

한국에서 법학자들이 주장하는 견해는 단순이 '이론'이라고 표현하지만, 여러 다양한 이론들 중 실정법과 판례에 의해서 승인되어 실정법질서의 확고한 일부가 된 것들은 '법리'라고 구별해서 부르고 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 388면

대법원 재판실무상으로 하급법원이 법령의 효력이나 해석 적용에 관하여 대법원 판례와 상반되는 판단을 한 경우에, 당해 판례가 합리성을 상실하여 폐기 변경하여야 할 경우가 아닌 한, 하급법원의 판결을 파기하는 이유를 '법령에 관한 법리를 오해'하였기 때문이라고 설시하고 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 388-389면

판결의 이유제시의무는 단순히 민사소송법 제208조 제1항 제4호라는 규정에 의해서 비로소 성립한 것이 아니라, 권력분립질서 속에서 법원이 갖는 본질적 기능으로부터 도출되는 것이며, 법관의 기본적 자세 내지 윤리에 해당한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 391면

종래 대법원 판례의 적용을 회피하는 것은 3가지 방식으로 이루어질 수 있는데, 1) 종전의 대법원 판례가 애당초 잘못 정립되었다거나, 2) 당시에는 타당하였으나 그 후 시대적 사회적 환경이 변화하였다거나,  법령이 개정되어 규범적 상황이 변경되었다거나, 또는 3) 판례가 적용을 예정하고 있는 사안유형과 해당 사안의 사안유형이 서로 달라 해당 사안에 판례를 그대로 적용할 수 없다는 점을 논증하는 것이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 392면

같은 취지의 대법원 판결이 수년에 걸쳐 여러 차례 반복하여 선고된 경우에는, 대법원 스스로가 판결에서 '당원의 확립된 판례'라고 밝히는 경우가 있는데, 이는 대법원이 해당 법리에 대해 확신을 갖고 있음을 드러내는 것이어서, 한동안은 해당 판례가 변경될 가능성이 희박함을 시사한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 397면

법관의 양심에 관한 논의는 1) 헌법재판소에 의해 합헌으로 결정된 악법(법률)을 적용하여야 할 때, 2) 합헌인 법령의 해석에 관하여 자신의 법해석과 대법원 판례가 충돌할 때 이 갈등상황을 어떻게 해결할 것이냐의 논의로 전개되어야 하고, 이런 상황에서 하급법원 법관이 헌법재판소의 기존 합헌결정과 달리 다시 위헌법률심판제청을 하기 위하여 또는 대법원 판례와 다른 자신의 법해석을 적용하여 판결을 선고하여 어떤 요소를 고려하고 어떤 노력을 기울여야 하는가로 논의의 초점이 맞추어져야 한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 402면

당해 사건에서 하급법원이 헌법재판소의 합헌결정이나 대법원의 법령의 해석 적용에 관한 의견에 구속되는 것은 법질서의 통일성을 확보하고 상급심과 하급심 사이의 반복적 핑퐁을 방지하기 위한 사법제도 설계의 결과로서, 하급법원의 직무상 의무일 뿐 법관의 독립과 무관하며, 이 직무상 의무가 하급심 법관의 (주관적) 양심보다 우선한다는 것은 의문의 여지가 없다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 402면 각주 37

정보에 대한 법적 권리가 전통적 의미의 재산권이라기보다 일종의 산업정책에 불과하다는 시각은 지적재산권 분야에 대한 경쟁정책적 개입을 정당화하는 출발점이자 강력한 이론적 근거가 된다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 정보의 법이론(조성훈), 410면

주가예측 등으로 거두어들일 수 있는 수익의 예측은 다소 빗나가도 이익이 생기는 한 큰 문제가 없다. 그러나 법 분야에서 일어난 사건에서 예측의 오차는 비극적일 수도 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 인공지능에 대한 법학의 위험한 해법(양종모), 419면

법분야에서 붕어빵과 같은 단순하고, 반복적으로 제공될 수 있는 서비스 영역은 붕어빵 틀, 아니 인공지능 알고리즘에 의하여 대체될 것이지만, 보다 복잡하고 미묘한 특성이 개재되고 있는 영역은 불가침의 영역으로 남을 가능성이 높다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 인공지능에 대한 법학의 위험한 해법(양종모), 420면

어떤 경우이든 원칙이나 주요 전제만으로는 아무 것도 해결할 수 없다. 그러므로 과학의 근간이 되는 삼단 논법은 법적 사안의 해결에 부적절하기 짝이 없다. 법률은 결코 규칙의 배열에 의해 체계화되거나 설명될 수 없다. 실제 법적 분쟁의 해결과정을 보면, 법원은 느낌, 감각 또는 직감이나 상상력을 통해 결론에 도달하고, 그런 연후 그런 결론을 정당화할수 있는 법적 개념을 끌어내고 적용한다. 요점은 합리적 이론이 결과를 산출하는 것이 아니라, 결과가 합리적 이론을 생성한다는 것이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 인공지능에 대한 법학의 위험한 해법(양종모), 422면

법 분야에서의 의사결정에서 보편적인 도덕이나 정치 이론 심지어는 집단적인 편견조차 규칙이나 삼단 논법보다 더 중요할 수 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 인공지능에 대한 법학의 위험한 해법(양종모), 428면

이처럼 인식의 배후에 작용하는 일반적 상식들을 법령 해석의 판단기준으로 사용할 때, 우리 민법은 '조리', '신의칙', '선량한 풍속 기타 사회질서'라고 표현한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 자율주행차의 운전자 지위와 인격성(이중기), 445면

비트코인 블록체인은 (예컨대 국가와 같이) 신용있는 제3자의 매개 없이 P2P 네트워크 방식으로 이루어지는 온라인상의 거래행위를 가능하게 하는 기술이라고 할 수 있다

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 가상국가의 출현과 근대적 국민국가의 대체가능성?(정채연), 546면

이러한 가상국가는 기존의 국민국가와 대결관계에만 놓여있지 않은 것으로 보인다. 세계시민들에게 국가 서비스에 대한 자발적 선택권을 보장함으로써, 여타 국가들의 거버넌스 및 행정 서비스들과의 경쟁을 통해 시민들에게 보다 적절한 방식을 고안하고 서비스의 질을 높이도록 하는 동기부여로서 작용할 수 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 가상국가의 출현과 근대적 국민국가의 대체가능성?(정채연), 550면

일부 학자들은 인위적으로 인지능력을 향상시키는 것에 대하여 심각한 우려를 표하는데, 대표적으로 하버드 대학교의 마이클 샌델 교수는 과학 기술을 통해 인간을 보다 완벽한 존재로 만들고자 하는 것은 인감의 존엄성과 자율권을 훼손시킨다는 점에서 윤리적으로 옳지 않다고 비판하였다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 보다 나은 인간을 위한 열망(좌정원), 558면

버락 오바마 전 미국 대통령은 "대마초는 나쁜 습관이다. 담배와 크게 다를 바 없다. 대마초가 술보다 더 위험하다고 생각하지 않는다."고 말한바 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 왜 마약은 불법이고 스카이다이빙은 합법인가(전중환), 577면

진보주의자들이 마약 사용을 더 지지하는 것처럼 보이는 까닭은 그들 가운데 문란한 번식 전략을 구사하는 이들이 더 많이 있기 때문이다. 진보건 보수건 간에 성적으로 문란한 정도가 비슷한 사람들만 모아 놓고 보면, 이들 사이에 마약에 대한 견해 차이는 거의 없다는 뜻이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 왜 마약은 불법이고 스카이다이빙은 합법인가(전중환), 578면

어떤 구체적인 행동의 옳고 그름을 판단할 때, 우리는 종종 우리의 냉철한 이성이 그 행동이 추상적인 도덕원칙-예컨대, "타인에게 피해를 주지 않는 한도 내에서 각자 자유롭게 행동하도록 허용되어야 한다"-에 위배되는지 여부를 꼼꼼하게 따져서 최종 결정을 내린다고 믿는다. 이는 잘못된 믿음이다. 도덕 판단은 우리의 정서적인 직관이 어떤 행동의 옳고 그름을 순식간에 결정함에 따라 이루어진다. 많은 경우, 이성에 의한 도덕 추론은 사후에 다른 사람들에게 그 행위의 정당성을 설득할 필요가 있을 때 비로소 활성화되는 보조적인 역할에 그친다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 왜 마약은 불법이고 스카이다이빙은 합법인가(전중환),  579-580면

만일 당신이 낫 핸트오프의 책 제목처럼 "나에게만 있고 네게는 없는 표현의 자유"를 주장함으로써 스스로 망신당하고자 하는 것이 아니라면, 당신이 표현의 자유에 반대하는 입장으로 논쟁을 시작하는 순간 당신은 이미 진 것이나 마찬가지이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 표현의 자유는 왜 근본적인 권리인가?(스티븐 핑커), 584면

인간 역사상 다른 모든 발견에 선행하는 아마도 가장 위대한 발견은 우리의 전통적인 믿음의 원천들이 실제로는 오류로 가득 차 있으며 지식의 기반으로서 고려되어서는 안된다는 것이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 표현의 자유는 왜 근본적인 권리인가?(스티븐 핑커), 585면

표현의 자유가 인간 번영의 근본이 되는 세번째 이유는 그것이 민주주의에 필수적인 것이며 독재를 막는 보루이기 때문이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 표현의 자유는 왜 근본적인 권리인가?(스티븐 핑커), 585-586면

(벌거벗은 임금님) 이 이야기는 우리에게 왜 유머가 단순한 웃음거리가 아닌지, 왜 풍자와 조롱이, 심지어 그것들이 유치하고 천박하다고 할지라도 독재자들의 두려움의 대상이 되며 민주주의에 의해 보호되는지를 상기시켜준다. 풍자는 사람들이 당연시하는 가정들이 누가 봐도 부조리한 결과를 초래한다는 것을 보여줌으로써 그런 가정들에 은밀히 도전한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 표현의 자유는 왜 근본적인 권리인가?(스티븐 핑커), 587면

부당이득반환청구시 부가가치세

원래 임대차계약상 차임에 대하여 부가세 별도로 약정이 되어 있는 경우에 차임상당부당이득반환 청구시 부가세도 함께 청구할 수 있는지 의문이 들어서 찾아봤습니다.


이런 판결이 있네요.

대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결 [건물명도]

임대차계약 해지 후의 계속점유를 원인으로 차임 상당액을 부당이득으로 반환하는 경우에 종전 임대차에서 약정 차임에 대한 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자인 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있었다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 부당이득으로 지급되는 차임 상당액에 대한 부가가치세 상당액도 계속점유하는 임차인이 부담하여야 하는 것으로 봄이 상당하다.

상가건물임대차보호법에 따른 권리금의 보호

상가건물임대차보호법으로 종전까지 법적 보호의 바깥에 있었던 "권리금"을 법적으로 보호하기 시작하였는데 그 범위와 관련하여 의미가 있는 판결과 그에 대한 평석을 읽었습니다. <[판례해설] 상가건물임대차보호법에 따른 권리금의 보호, 강희주 변호사(법무법인 광장)/법률신문 2017. 6. 27.>

권리금 보호를 위하여 개정된 상가건물임대차보호법  제10조의4 제1항 제4호, 제3항에 따르면 임차인이 새로운 임차인과의 임대차계약을 주선하였음에도 임대인이 정당한 사유없이 이를 거절하는 경우 권리금 상당의 손해배상을 구할 수 있습니다.

제10조의4(권리금 회수기회 보호 등) ① 임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다. 다만, 제10조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하거나 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 수수하는 행위

2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로 하여금 임차인에게 권리금을 지급하지 못하게 하는 행위

3. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 상가건물에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금, 그 밖의 부담에 따른 금액에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위

4. 그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항제4호의 정당한 사유가 있는 것으로 본다.

1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금 또는 차임을 지급할 자력이 없는 경우

2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 임차인으로서의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 사유가 있는 경우

3. 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우

4. 임대인이 선택한 신규임차인이 임차인과 권리금 계약을 체결하고 그 권리금을 지급한 경우

③ 임대인이 제1항을 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다.

가장 큰 쟁점은 상가건물임대차보호법 제10조 제2항의 계약갱신요구권의 시적 제한(5년)이 상가건물임대차보호법 제10조의4 제1항 제4호, 제3항의 권리금 상당의 손해배상에도 유추적용되는지 여부라고 할 것입니다.

제10조(계약갱신 요구 등) 

② 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다.

한마디로 임대차기간이 5년이 되지 않은 임차인만 권리금 상당의 손해배상을 구할 수 있는지, 임대차기간과 관계없이 임차인은 권리금 상당의 손해배상을 구할 수 있는 것인지에 대한 것입니다. 판례평석의 대상판결의 1심에서는 유추적용을 긍정하여 권리금반환청구 취지의  반소를 기각하였지만, 2심에서는 유추적용을 부정하여 권리금반환청구 중 일부를 인용하였습니다.

현재 대법원에서 이에 대해서 명확한 판시를 하지 않는 상태인 것으로 보이나, 조만간 결론이 확실해지지 않을까 합니다.

A.I.가 판사를 대체할 수 있는가

알파고가 이세돌을 격파한 이후, 심심찮게 많은 직역이 AI(인공지능)에 의하여 대체되어 사라질 것이라는 이야기가 나옵니다. 특히 인공지능 변호사가 나왔다는 외국의 예를 들며, 얼마 안되어 판사도 인공지능으로 대체될 수 있다는 것을 전제로 글을 쓰는 분들도 있는 것 같습니다.
오늘 본 이 칼럼([노트북을 열며] 인공지능 판사가 재판하는 날, 중앙일보 2017. 2. 17.자)도 비슷합니다. 그러나 저는 인공지능이 판사를 대체할 것이라는 예측은 사법제도 , 법률 및 재판에 대한 너무나 간단한 전제 및 이해에 서 있기 때문에 실현될 수 없을 것이라고 생각합니다.

위와 같은 칼럼이 이해하고 있는 사법제도, 법률 및 재판에 대한 이해는 이런 것입니다.
1. 국회가 정한 법률을 구체적인 사안에 대하여 적용하는 것이 재판이고 그 결과가 판례이다.
2. 추상적인 법률과 구체적인 판례를 모두 인공지능으로 하여금 수집하고 그에 따라 판단하게 되면 어떤 인간보다 정확한(정의로운/공평한) 판단을 하게 된다.
3. 인공지능은 판사와 달리 매수나 회유가 되지 않기 때문에 공평무사하다.

첫번째나 세번째 전제는 당연하다고 할 수 있습니다. 문제는 두번째 전제에 있습니다. 법률이나 판례의 중요한 기준이 되는 자유, 평등, 정의와 같은 가치는 정해져 있는 것이 아니라 사회의 변화나 발전에 의하여 변해가게 됩니다(매우 천천히 그리고 이해가 충돌하는 영역을 중심으로). 그리고 사법제도는 이렇게 변해가는 자유관념, 평등관념, 정의관념에 적응하기 위하여 고안해낸 것입니다. 즉, 수많은 판사들이 사회의 변화에 적응해서 변화된 가치관에 따라 새로운 판결을 하고, 기존의 보수적인 입장에 의하여 다시 반동이 일어났다가, 다시 뒤집어지는 과정이 지금도 사법제도 안에서 계속되고 있는 것입니다. 다만, 이러한 과정은 수년에서 수십년에 걸쳐서 일어나는 것이고, 현재에 있어서의 가치관은 특정해 놓아야 가부간 판단을 할 수 있기 때문에 최종적으로 판례(현대의 대부분의 판사의 가치관)가 어떤 입장이라고 정해 놓은 것 뿐입니다. 그러나 현재의 자유/평등/정의관에 맞는 법률/판례라고 하여 미래에도 항상 그럴 것이라는 보장이 없습니다. 그렇기 때문에 우리는 법률을 개정하고, 위헌법률심판에 의하여 법률이나 처분을 위헌으로 만들기도 하며, 판례의 입장이 종종 뒤집히는 것을 쉽게 볼 수 있습니다.

알기 쉬운 예로, 현재까지의 판례는 양심적 병역거부에 대하여 병역법위반으로 의율하고, 실형을 선고하고 있습니다. 현재 상태에서 인공지능에게 이에 대한 재판을 맡겼을 때 인공지능은 양심적 병역거부에 대하여 무죄를 선고할 수 있을까요? 인공지능에게 주어진 데이터가 유죄뿐이기 때문에 인공지능에 의한 판례변경은 불가능합니다. 그러나 우리 하급법원은 1년새 9번째 양심적 병역거부는 무죄라는 판단을 내렸고('양심적 병역 거부' 인정할 때 됐나... 법원 또 무죄판결, 연합뉴스 2016. 8. 12.자 기사), 이에 대하여 헌법재판소에 병역법에 대한 위헌법률심판이 계속되고 있는 상태입니다. 사회의 가치관 변화에 가장 늦게 반응하기는 하지만 법원의 판단은 변화가능성이 있고, 이것은 판사가 사람이기에 가능한 것입니다. 사회의 가치관 변화와 이에 대한 사법제도의 수용이 법률개정, 판례변경, 위헌법률심판의 형태로 나타나는 것이고 이것이 사법제도가 사회의 끊임없는 변화에 적절하게 대응하는 방식입니다.

인공지능은 이러한 사법제도의 중요한 부분을 대체할 수가 없습니다. (적어도 현재의) 인공지능에게 기존 데이터의 집적과 그에 대한 빠른 연산을 통한 결과도출 외의 창조적인 기능을 기대할 수 없기 때문입니다. 그렇기 때문에 인공지능은 최종적인 판단을 위한 자료수집 및 분석에 대한 최고의 도구가 될 수 있을 지언정, 최종적인 판단을 내리는 주체가 될 수 없을 것입니다. 변호사는 판사와 마찬가지로 오히려 판사보다 더 자주, 더 민감하게 변화하는 사회상이나 의뢰인의 이익을 위하여 창조적인 주장이나 논리를 개발하는 사람입니다. 물론 기존의 판례는 중요한 논리의 틀이지만 항상 그것에 구애받는 것이 아니라 "한번 바꿔보자"라고 달려드는 경우도 분명 존재합니다. 데이터에 기반한 인공지능에 그러한 것을 기대할 수 없는 이상, 변호사 나아가 법조인을 인공지능으로 대체할 수는 없을 것이라고 감히 생각해 봅니다.

성년후견제도

고령화사회가 되어감에 따라 기존의 법제도도 그 명칭부터 작용까지 모습을 바꾸어가고 있습니다. 가장 대표적으로 변화된 것 중 하나가 한정치산 및 금치산제도가 폐지되고 "성년후견"제도가 도입된 것이라고 할 수 있을 것입니다. 사실 변호사업무를 하면서 한번도 한정치산 및 금치산 관련된 사건을 본 적이 없어서 한정치산 및 금치산은 사법시험 공부를 하면서 민총에서 읽었던 것이 아는 지식의 전부였기 때문에, 2013년 민법개정으로 한정치산 및 금치산제도가 폐지되고 성년후견제도가 이를 대체하여 도입되었다는 것을 최근에야 알게 되었습니다. 사진에 나와 있는 책이 성년후견제도에 대한 최초의 해설서(소개는 성인을 위한 후견인제 안내…이현곤 변호사, '성년후견제도의 이해와 활용' 펴내, 이투데이 2015. 8. 12.자 기사 참조) 표지로 저자는 가정법원 판사 출신 이현곤 변호사님입니다.

오늘자 신문기사(돈 많은 아버지 치매 … 새엄마·아들 ‘내가 법적 대리인’ 전쟁, 중앙일보 2015. 8. 19.자 기사)를 보니 치매노인 등의 재산관리를 위하여 필요성이 대두되었고 관련 분쟁이 늘어가는 모양이네요. 같이 일하시는 변호사님께서 이현곤 변호사님과 친분이 있으셔서 저자가 직접 증정한 책이 있으니 시간있을 때 한번 살펴봐야 겠습니다.

법과 제도가, 그리고 그 밑에 흐르고 있는 사회인식이, 그리고 이러한 사회인식을 반영하는 판례도 서서히 그러나 때로는 급격하게 변화하고 있으므로 항상 공부하고 이를 따라가야 하는 것은 법조인의 숙명일 것입니다. 하지만, 직업으로 항상 변화에 민감하고 업데이트 되어 있으려고 하는 덕에 좀더 천천히 늙을 수 있는 건 아닐까-그렇지만 태생적으로 보수적일 수 밖에 없는 것은 함정- 생각해 봅니다.

퇴직연금 채권은 전액 압류금지채권

민사집행법은 퇴직연금 그밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권은 2분의 1에 해당하는 금액만 압류하지 못하도록 규정하고 있습니다(민사집행법 제246조 제1항 제4호). 그런데 2005년 제정된 근로자퇴직급여보장법 제7조는 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리에 대하여 양도를 금지하고 있습니다("퇴직연금제도의 급여를 받을 권리는 양도하거나 담보로 제공할 수 없다"). 양도가 금지된 채권은 법률상 압류도 할 수 없기 때문에, 퇴직연금 채권은 민사집행법에 따라서 2분의 1에 해당하는 금액만 압류하지 못한다고 보아야 하는지, 근로자 퇴직급여보장법의 취지에 따라 전액에 대하여 압류를 할 수 없다고 보아야 하는지 문제가 발생하였습니다.

이에 대하여 대법원은 민사집행법과 근로자 퇴직급여보장법은 일반법과 특별법의 관계에 있으므로 특별법에 해당하는 근로자 퇴직급여보장법이 우선한다고 보아, 근로자 퇴직급여보장법상 퇴직연금채권은 그 전액에 관하여 압류가 금지된다고 보았습니다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180 추심금). 법률신문의 2014년 중요판례분석(링크) 노동법 관련한 판례 중에 눈에 띄어 적어 놓아 봅니다.

[소개] 대법원 이메일 클럽

대법원에서는 하루에도 몇개씩 판결이 선고되고 중요한 판결은 판례속보로 법원 사이트에 올라옵니다. 매일매일 법원사이트에 가서 주요판결을 훑어보는 수고를 하는 것이 법조인으로서 당연한(?!) 것이라고 생각할 수도 있을 것입니다. 그러나 현실은 언론에 오르내리는 판결이 이슈가 되거나 담당하고 있는 사건과 관련이 있는 판례를 검색하기는 해도 최신 판례를 규칙적으로 찾아보는 것이 쉬운 것은 아닙니다.

그래서 법원사이트에서는 메일링서비스를 해주고 있습니다. 판례속보로 공간되는 판례들을 등록한 이메일로 보내주는 것이지요. 법원의 판례속보 게시판(판례속보)에 가면 게시판 위에 메일링서비스 라는 버튼이 보이는데 이것을 클릭하면 성명과 이메일주소만 등록하는 것으로 이메일클럽에 가입을 할 수 있습니다.

가입하고 나니 최근 대법원에서 발표한 2014. 11. 20.자 판례들을 보내주어 잘 보았습니다. 제가 블로그에 썼던 글(성범죄자의 신상공개)과 관련된 문제에 대하여 대법원 판결이 났다는 것을 이메일클럽에서 보내준 이메일로 알 수 있었습니다. 중요판결의 요지 뿐 아니라 판결문 pdf의 링크도 보내주므로 판결문을 다운받을 수도 있습니다. 이메일을 수시로 확인한다면 대법원 판례를 캐치업하는데 큰 도움이 될 것 같습니다. 법조계에 종사하고 계신 분들 또는 법원의 판결에 관심을 가지신 분들께 추천합니다.

사건번호

법원에 소를 제기하게 되면 또는 경찰이나 검찰에 고소장을 제출하게 되면 각 사건에 사건번호라는 것이 붙게 됩니다. 하지만 당사자가 아니라면 그러한 사건번호보다는 대법원 판례의 사건번호를 가장 많이 보게 됩니다. 대법원의 판례는 사실상 하급심의 판결을 구속하므로 사건의 당사자가 아닌 사람도 법원이나 검찰, 경찰에 내는 서면에 종종 인용하기 때문입니다.


그렇다면 사건번호는 어떻게 이루어져 있는지 살펴보겠습니다.
일단 어제 제가 블로그에 올린 글(계속적 보증)에 나온 판례 중 하나는 다음과 같습니다.


대법원 1991. 7. 23. 선고 91다12776 판결


맨 앞에는 판결을 선고(또는 심리중인)한 법원의 명칭을 붙입니다.
다음으로 판결의 선고일을 기재합니다.
그 다음에 오는 것이 사건번호인데 세 부분으로 이루어져 있습니다.
우선 "91" 이라는 숫자는 그 법원에 접수된 연도입니다. 따라서 위 판결은 대법원에 1991년에 상고되었는데 상고한 당해에 선고된 사건이라는 것을 알 수 있습니다.
"다"는 사건의 종류를 나타내며 "민사상고사건"이라는 뜻입니다. 민사1심 단독사건은 "가단", 민사1심 합의사건은 "가합", 민사항소사건은 "나"라는 부호가 붙게 됩니다. 종류가 굉장히 많으며 자세한 사항은 여기(위키백과(사건번호))를 참고하시면 될 것입니다.
다음에 나오는 숫자가 일련번호인데 1월 1일에 접수한다고 하여 00001 이런 식으로 붙이진 않습니다.


위 판례는 이미 선고가 된 사건들에 대해 인용할 때 쓰게 되고, 실제로 진행중인 사건은 선고되지 않은 상태이므로 심리법원, 사건번호, 당사자 등으로 특정하고 대법원 나의 사건 검색에서 진행상황을 살펴볼 수 있습니다.


검찰에 진행중인 사건도 이와 유사하게 사건검색을 제공합니다(법무부 형사법포탈). 민감한 개인정보에 대한 내용이라 본인인증을 요구하네요. 검찰의 대표적인 사건번호는 형제번호라고 하는데 "서울중앙지검 2014형제0000호 [죄명]" 이와 같이 표시됩니다.


가끔씩 우리나라의 판례가 아닌 미국의 판례가 소개되는 경우가 있습니다. 예컨대 미란다원칙과 관련하여 그 연원이 된 판례를 언급하는 글(묵비권(진술거부권))과 같은 곳에서 소개된 미국 판례를 들 수 있습니다.


Miranda v. Arizona 384 U.S. 436 (1963)

우리나라의 판례를 나타내는 사건번호와 사뭇 다른데,  판례정리시스템이 우리나라와 다르기 때문입니다.


맨 처음에 Miranda v. Arizona 는 사건명으로 원고인  Miranda 와 피고인 Arizona (주) 사이의 사건을 의미합니다.
두번째 숫자 384는 판례집의 권수를 의미합니다. 판례집이 1963년 당시 384권까지 정도 나왔다는 것을 알 수 있습니다.
세번째 U.S.는 판례집의 약칭입니다.
미국 판례의 판례집은 여러 종류가 있으며 연방대법원의 판례를 수록하고 있는 판례집은 United States Reports (U.S.), Supreme Court Reporter (S. Ct.), United States Supreme Court Reports, Lawyer's Edition(L. Ed., L. Ed. 2d) 등이 있습니다.
네번째의 436은 당해 판례집에서 당해 판결문이 시작하는 페이지이며
다섯번째 괄호안의 1963은 판결이 선고된 연도입니다.


여기에 대해서 이미 설명하고 있는 블로그(명쾌한 판사의 법원이야기)도 있으니 함께 참고하시면 좋을 것 같습니다.


참고


종전 법서(예컨대 민법주해)를 살펴보면 우리나라에서 판례들을 인용하는 경우에도 미국과 유사하게 판례집을 표시하여 인용하고 있습니다. "집"은 대법원판결집, "공"은 법원공보, "요집"은 대법원판결요지집, "고집"은 고등법원 판례집, "하집"은 하급심판결집을 나타냅니다.

예컨대 대판 80. 7. 8, 79다1928(집 28-2, 101)과 같이 인용된 판례를 표시하는데 이것은 대법원판결집 28권 2집 민사 101면에 소개된 대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결을 나타내고
대결 76. 11. 24, 76마275(공 551, 9634)는 법원공보 551호 9364면에 소개된 대법원 1976. 11. 24. 고지 76마275 결정을 의미합니다.


그런데 판결의 보관방식이 전산화되면서 적어도 법원 내부에서는 판결집에 실리지 않은 판결들도 모두 찾아볼 수 있게 되었으므로 요즘에는 판결문 인용시 판례집을 명시하지 않는 것이 더 일반화된 것으로 보입니다.