[판결소개] "실거주 목적" 내세워 임대차계약 갱신거절하는 경우

 

주택임대차보호법에서 임차인의 갱신요구를 어렵게 하고 대신 임대인이 실거주 목적으로 임차인의 임대차계약 갱신요구를 거절할 수 있는 내용이 새로 입법이 되었습니다. 그리고 개정 주택임대차보호법에 따라서 임대인과 임차인의 갱신요구 및 갱신거절 관련 1심 판결이 나오고 있는데, 그 중에서 "실거주 목적"의 입증정도에 관한 1심 판결이 나와서 소개해 보고자 합니다.

법률신문 2022. 1. 10.자 기사 [판결] "실거주 목적" 내세워 임대차계약 갱신거절하는 경우

서울중앙지방법원 2021가단5013199 사건에서 최근 임대인이 "실거주 목적"을 내세워 건물인도소송을 한 사안에서 원고승소판결이 나면서 "실거주 목적"의 경우에는 다른 갱신요구 거절사유와 동일한 정도의 판단기준 내지 입증이 요구된다고 보기 어렵다고 하면서, 특별한 사정이 없는 한 임대인은 실거주 예정임을 소명할 수 있는 객관적인 자료를 제시하지 않고도 갱신요구를 거절할 수 있다 고 판시하였습니다. 어차피 같은 조 제5항, 제6항에서 사후적으로 실제 거주하지 않는 것이 입증된다면 그 경우 손해배상책임을 지울 수 있기 때문에 사전에 실거주 목적의 입증을 엄격하게 요구할 이유가 없다는 취지로 보입니다.

관련 주택임대차보호법 조항은 다음과 같습니다.

제6조의3(계약갱신 요구 등) ① 제6조에도 불구하고 임대인은 임차인이 제6조제1항 전단의 기간 이내에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 임차인이 2기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우

2. 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임차한 경우

3. 서로 합의하여 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공한 경우

4. 임차인이 임대인의 동의 없이 목적 주택의 전부 또는 일부를 전대(轉貸)한 경우

5. 임차인이 임차한 주택의 전부 또는 일부를 고의나 중대한 과실로 파손한 경우

6. 임차한 주택의 전부 또는 일부가 멸실되어 임대차의 목적을 달성하지 못할 경우

7. 임대인이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 목적 주택의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 목적 주택의 점유를 회복할 필요가 있는 경우

가. 임대차계약 체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하고 그 계획에 따르는 경우

나. 건물이 노후ㆍ훼손 또는 일부 멸실되는 등 안전사고의 우려가 있는 경우

다. 다른 법령에 따라 철거 또는 재건축이 이루어지는 경우

8. 임대인(임대인의 직계존속ㆍ직계비속을 포함한다)이 목적 주택에 실제 거주하려는 경우

9. 그 밖에 임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우

⑤ 임대인이 제1항제8호의 사유로 갱신을 거절하였음에도 불구하고 갱신요구가 거절되지 아니하였더라면 갱신되었을 기간이 만료되기 전에 정당한 사유 없이 제3자에게 목적 주택을 임대한 경우 임대인은 갱신거절로 인하여 임차인이 입은 손해를 배상하여야 한다.

⑥ 제5항에 따른 손해배상액은 거절 당시 당사자 간에 손해배상액의 예정에 관한 합의가 이루어지지 않는 한 다음 각 호의 금액 중 큰 금액으로 한다.

1. 갱신거절 당시 월차임(차임 외에 보증금이 있는 경우에는 그 보증금을 제7조의2 각 호 중 낮은 비율에 따라 월 단위의 차임으로 전환한 금액을 포함한다. 이하 “환산월차임”이라 한다)의 3개월분에 해당하는 금액

2. 임대인이 제3자에게 임대하여 얻은 환산월차임과 갱신거절 당시 환산월차임 간 차액의 2년분에 해당하는 금액

3. 제1항제8호의 사유로 인한 갱신거절로 인하여 임차인이 입은 손해액

법률신문 선정 2020 주요판결

 

법률신문에서 '2020 주요판결' 이라는 기사를 결산으로 내놓았네요. 

[2020년 법조계결산] 법률신문 선정 '2020 주요 판결', 2020. 12. 31.자 법률신문

신문에 대서특필된 것이 대부분이겠지만 놓친 것도 상당히 있어서 훑어보는 것이 의미가 있을 것 같습니다.

1, 동산 양도담보물 처분/부동산 이중저당, 배임죄 아니다

대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 판결

2. 전교조 법외노조 통보 위법

대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 판결

3. 아동의 '출생등록될 권리' 첫 인정

대법원 2020. 6. 8. 선고 2020스575 결정

4. 중고차 사기단 '범죄집단' 첫 인정

대법원 2020. 8. 20. 선고 2019도16263 판결

5. 검찰총장 직무집행정지는 사실상 해임 - 직무배제 집행정지 신청 인용

서울행정법원 2020. 12. 1. 선고 2020아13354 결정

6. 전자장치 착용자에게 적정기한 정하지 않은 보호관찰 준수사항 부과는 위법

서울고등법원 2020로52 결정

7. '문화계 블랙리스트' 파기환송

대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 판결

8. 열악한 근무환경 탓 선천성 질병 아기 출산 산재 해당

대법원 2020. 4. 29. 선고 2016두41071 판결

9. 산재 사망 근로자 자녀 특채 단체협약 유효

대법원 2020. 8. 27. 선고 2016다248998 판결

10. 병역의무만 변호사시험 응시제한 예외 합헌

헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 2018헌마739/975/1051(병합) 결정

11. 공무원 고의과실 인정되어 국가배상 합헌

헌법재판소 2020. 3. 26. 선고 2016헌바55 결정

12. 가정폭력 가해자에게는 가족관계증명서류 발급 일부 제한해야

헌법재판소 2020. 8. 28. 선고 2018헌마927 결정

2020년이 저물어갑니다. 2021년은 좀더 활기찬 한해가 되기를 기원해 봅니다.

새해 복 많이 받으세요.

[판결] 아파트 주거침입, 공용부분 진입으로 기수 안돼 - ??

아파트 주거침입, 공용부분 진입으로 기수 안돼, 법률신문 2019. 5. 13.자 기사

아파트 공용부분(계단 등)에 침입한 것으로 인정한 사례를 본 것도 같은데,  판결이유를 보니 이렇게 되어 있군요.

항소심 재판부는 "아파트와 같은 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터와 계단, 복도 역시 주거침입죄의 객체인 사람의 주거에 해당하기는 하나, 공소사실에서 특정된 객체는 피해자가 거주하고 있던 아파트 자체"라며 "아파트 공용부분에 들어갔다고 해서 이미 주거침입죄가 기수에 이르렀다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "주거침입죄에서의 '침입'은 주거자 등의 의사에 반해 공소사실에서 특정된 주거에 들어가야 하는 것이므로, 출입문 밖에서 문을 발로 차고 흔드는 것만으로는 역시 주거침입죄가 기수에 이른다고 볼 수 없다"고 판시

아파트 공용부분(계단 등)도 주거에 해당하기 때문에 공용부분에 침입하였다는 내용으로 공소장을 변경하였어야 하는데, 공소사실에서 특정된 주거는 "아파트 [ ]호"와 같이 되어 있어서 당해 공소사실로는 주거침입죄가 기수에 이른다고 볼 수 없다고 한 것 같습니다.

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결  이 아파트 공용부분(계단 등)에 침입한 경우 주거침입죄가 성립한다고 인정한 바 있으므로, 이 판결을 유지하면서 공용부분 진입 부분에 대한 무죄를 선고하기 위한 논리가 '공소사실에서 특정된 주거'에 들어간 것이 아니라는 것이네요. 항소심에서 검사가 공소장변경을 했다면 유죄가 나올 수도 있었던 사안이 아닐까 생각합니다.

그러므로 법률신문에 나온 판례를 보고  아파트 공용부분 진입은 주거침입죄가 되지 않는다고 생각해서는 안될 것 같습니다.

상가건물임대차보호법에 따른 권리금의 보호

상가건물임대차보호법으로 종전까지 법적 보호의 바깥에 있었던 "권리금"을 법적으로 보호하기 시작하였는데 그 범위와 관련하여 의미가 있는 판결과 그에 대한 평석을 읽었습니다. <[판례해설] 상가건물임대차보호법에 따른 권리금의 보호, 강희주 변호사(법무법인 광장)/법률신문 2017. 6. 27.>

권리금 보호를 위하여 개정된 상가건물임대차보호법  제10조의4 제1항 제4호, 제3항에 따르면 임차인이 새로운 임차인과의 임대차계약을 주선하였음에도 임대인이 정당한 사유없이 이를 거절하는 경우 권리금 상당의 손해배상을 구할 수 있습니다.

제10조의4(권리금 회수기회 보호 등) ① 임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다. 다만, 제10조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하거나 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 수수하는 행위

2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로 하여금 임차인에게 권리금을 지급하지 못하게 하는 행위

3. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 상가건물에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금, 그 밖의 부담에 따른 금액에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위

4. 그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항제4호의 정당한 사유가 있는 것으로 본다.

1. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 보증금 또는 차임을 지급할 자력이 없는 경우

2. 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자가 임차인으로서의 의무를 위반할 우려가 있거나 그 밖에 임대차를 유지하기 어려운 상당한 사유가 있는 경우

3. 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우

4. 임대인이 선택한 신규임차인이 임차인과 권리금 계약을 체결하고 그 권리금을 지급한 경우

③ 임대인이 제1항을 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다.

가장 큰 쟁점은 상가건물임대차보호법 제10조 제2항의 계약갱신요구권의 시적 제한(5년)이 상가건물임대차보호법 제10조의4 제1항 제4호, 제3항의 권리금 상당의 손해배상에도 유추적용되는지 여부라고 할 것입니다.

제10조(계약갱신 요구 등) 

② 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다.

한마디로 임대차기간이 5년이 되지 않은 임차인만 권리금 상당의 손해배상을 구할 수 있는지, 임대차기간과 관계없이 임차인은 권리금 상당의 손해배상을 구할 수 있는 것인지에 대한 것입니다. 판례평석의 대상판결의 1심에서는 유추적용을 긍정하여 권리금반환청구 취지의  반소를 기각하였지만, 2심에서는 유추적용을 부정하여 권리금반환청구 중 일부를 인용하였습니다.

현재 대법원에서 이에 대해서 명확한 판시를 하지 않는 상태인 것으로 보이나, 조만간 결론이 확실해지지 않을까 합니다.

음주감지기 검사 거부도 음주측정거부에 해당

일반인은 당연하다고 생각하는 결론에 대해서 대법원 판결이 있어서 소개해 봅니다.
[판결] "음주측정 전 음주감지기 검사 거부도 음주측정거부죄", 법률신문 2017. 6. 13.자 기사

음주운전이 의심되는 경우 또는 단속시에 경찰은 먼저 음주감지기로 음주여부를 판별하고, 음주감지기에 걸린 사람을 대상으로 정확한 음주측정(혈중 알코올농도)을 하게 됩니다. 그런데 음주감지기는 음주측정이 아니라고 주장하면서 음주감지기 검사 거부가 음주측정거부죄에 해당하는지 다툰 사람이 있었던 모양입니다.

대법원의 겨론은 음주감지기 검사 거부도 음주측정거부죄에 해당하지만, 해당사안에서는 경찰이 음주감지기 검사를 운전 종료 2시간 이후에 요구한 것이고, 이에 대해서 거부한 것에 대하여 음주측정거부죄 부분 무죄를 선고한 결론은 정당하다고 하였군요.

결국, 단속되었을 때 음주감지 검사를 거부하는 것은 음주측정거부죄에 해당, 운전 2시간 경과 등의 사정이 있을 때 음주감지 검사를 거부하는 경우 음주측정거부에 해당하지 않을 가능성 있음 정도로 정리할 수 있을 것 같습니다.

재산분할청구 수수료 현실화

2016. 7. 1.부터 통상 이혼소송과 함께 이루어지는 재산분할청구소송의 인지대가 인상되었습니다(관련기사, '무조건 1만원' 재산분할 청구수수료 7월부터 현실화, 법률신문 2016. 6. 4.자 기사). 예전에는 재산가액이 어느 정도이든 관계없이 인지대는 1만원이었는데, 이제는 재산가액에 대한 민사소송 인지대의 1/2 수준의 인지를 붙여야 재산분할청구를 할 수 있게 된 것입니다. 삼성가의 이부진 사장과 이혼소송을 진행중인 임우재씨가 6. 29.에 서울가정법원에 이혼 및 위자료, 재산분할청구 소송을 제기(관련기사, [단독] '임우재 이부진 이혼 재산분할 소송' 서울가정법원, 관할로 받아들여... 수원지법과 어떻게 조율할지 주목, 조선비즈, 2016. 7. 18.자 기사) 한 이유 중 하나는 재산분할청구소송의 인지대 인상일 것이라고 생각합니다.

관련하여 개정된 가사소송수수료규칙의 내용은 다음과 같습니다.

제3조(가사비송절차의 수수료) ① 라류 가사비송사건의 심판 청구의 수수료는 1건당 5,000원으로 하고, 마류 가사비송사건의 심판 청구의 수수료는 1건당 다음 각 호의 금액으로 한다.  <개정 2016.2.19.>

1. 법 제2조제1항제2호 나목 4) 사건: 「민사소송 등 인지법」 제2조를 준용하여 계산한 금액의 2분의 1

2. 법 제2조제1항제2호 나목 10) 사건: 해당 심판 청구를 공유물분할청구의 소로 보아 「민사소송 등 인지법」 제2조를 준용하여 계산한 금액

3. 제1호, 제2호 외의 사건: 10,000원

② 항고 및 재항고 제기의 수수료는 사건의 종류에 따라 제1항 규정액의 배액으로 한다. 다만, 제1항 후단 제1호·제2호 사건에 관한 항고 제기의 수수료는 그 규정액의 1.5배액으로 한다.  <개정 2016.2.19.>

③ 반대청구의 수수료는 사건의 종류에 따라 제1항 규정액으로 한다. 이 경우 반대청구가 본래의 청구와 그 목적이 같은 때에는 본래의 청구의 수수료를 뺀다.  <개정 2016.2.19.>

④가사비송사건의 재판에 대한 준재심 청구의 수수료는 사건의 종류 및 심급에 따라 제1항, 제2항 또는 제3항 전단 규정액으로 한다.  <개정 2016.2.19.>

제3조 제1항이 2016. 2. 19. 개정되었고, 2016. 7. 1.부터 시행된 것이네요. 가사소송사건은 가류 나류 다류 사건으로 나뉘고, 가사비송사건이 라류, 마류 사건으로 분류됩니다. 참고로 가류 가사소송사건은 혼인의 무효, 이혼의 무효, 인지의 무효, 친생자관계존부확인, 입양의 무효, 파양의 무효 등 사건을, 나류 가사소송사건은 혼인 및 이혼의 취소, 재판상 이혼 등의 사건을, 다류사건은 가류 또는 나류 가사소송사건에 속하는 분쟁을 기초로 하는 재산상의 청구사건(그로 인한 손해배상청구가 대표적입니다)을 말합니다. 그리고 가사비송 라류사건은 상대방이 없는 것으로(비대심적) 가정법원의 후견적 허가나 감독처분이 요구되는 사건, 가사비송 마류사건은 상대방이 있는 것으로(대심적) 후견적 입장에서 재량이 필요한 사건을 말합니다. 이혼시 재산분할청구 사건은 마류 가사비송사건에 해당합니다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 4)).

퇴직연금 채권은 전액 압류금지채권

민사집행법은 퇴직연금 그밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권은 2분의 1에 해당하는 금액만 압류하지 못하도록 규정하고 있습니다(민사집행법 제246조 제1항 제4호). 그런데 2005년 제정된 근로자퇴직급여보장법 제7조는 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리에 대하여 양도를 금지하고 있습니다("퇴직연금제도의 급여를 받을 권리는 양도하거나 담보로 제공할 수 없다"). 양도가 금지된 채권은 법률상 압류도 할 수 없기 때문에, 퇴직연금 채권은 민사집행법에 따라서 2분의 1에 해당하는 금액만 압류하지 못한다고 보아야 하는지, 근로자 퇴직급여보장법의 취지에 따라 전액에 대하여 압류를 할 수 없다고 보아야 하는지 문제가 발생하였습니다.

이에 대하여 대법원은 민사집행법과 근로자 퇴직급여보장법은 일반법과 특별법의 관계에 있으므로 특별법에 해당하는 근로자 퇴직급여보장법이 우선한다고 보아, 근로자 퇴직급여보장법상 퇴직연금채권은 그 전액에 관하여 압류가 금지된다고 보았습니다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180 추심금). 법률신문의 2014년 중요판례분석(링크) 노동법 관련한 판례 중에 눈에 띄어 적어 놓아 봅니다.

스크린골프장의 주의의무

스크린 골프장에서 아이언으로 스윙하다가 떨어져나간 헤드에 맞아서 실명한 골퍼가 스크린골프장 업주, 골프존, 골프채수입판매사를 상대로 낸 소송에서, 법원이 골프장 업주들에게 배상책임을 인정했습니다(관련기사 [판결] 40대 의사, 스크린 골프장서 9번 아이언 스윙하다…, 법률신문 2015. 6. 29.자)

스크린 골프장의 마루바닥에 헤드가 맞고 튄 것이기 때문에 스크린 골프 시스템의 문제는 아니라고 보아 골프존의 책임은 부정되었다고 하는데, 만약 스크린골프를 치는 매트에서 헤드가 분리되어 골프존이 공급한 스크린 기계/매트에 맞고 튄 경우라면 결론이 달라질 수도 있었겠다는 생각도 듭니다. 아이언 헤드가 분리되는 것을 본 적은 없지만 필드에서 우드 헤드를 부러뜨려먹는 걸 본 적은 있습니다. 스크린골프는 실내에서 하는 운동이니만큼 조심해야 겠다는 생각도 들고, 스크린골프장 업주들로서는 억울한 판결이기도 하겠다는 생각도 듭니다. 스크린골프장 업주들이 매일 비치된 아이언을 점검해서 헤드가 분리되지 않게 잘 붙어있는지 확인하는 것도 아닐테니까 말입니다. 마치 자동차 운행을 하는 사람이 타이어가 펑크나는 바람에 인명사고를 냈을 경우에 자동차를 운행전 정비해야 할 주의의무를 위반하였으므로 손해배상책임을 인정하는 것과 유사한 구조인 것 같습니다.

형사공탁시 피해자 인적사항 몰라도 공탁

성폭행 피해자 인적사항 몰라도 공탁할 수 있게, 법률신문 2015. 2. 26.자 기사

대법원이 공탁규칙을 개정하면서 '형사공탁'과 관련 조항(제80조 형사공탁)을 신설하였는데, 지금까지는 공탁의 경우 예외없이 피공탁자의 성명, 주소, 주민등록번호 등을 기재하도록 하고 있었으나(공탁규칙 제20조 제2항 제5호) 형사공탁의 경우에는 공탁서 기재사항의 예외를 인정해서, 피공탁자의 인적사항 대신 해당 형사사건이 계속중인 법원과 사건번호, 공소장에 기재돼 있는 피해자를 특정할 수 있는 명칭을 기재할 수 있도록 하였으며, 공탁원인사실은 피해발생시점과 채무의 성질만을 특정해 기재하게 하고, 피공탁자의 주소를 소명하는 첨부서면은 형사재판이 계속중임을 증명하는 서면과 공소장 사본으로 대신할 수 있게 됩니다. 입법예고된 공탁규칙 개정안의 해당 부분은 다음과 같습니다. 공탁관이 형사공탁을 받게 되면 법원에 피해자의 성명, 주소, 주민등록번호를 요청하여 받는 절차를 거치게 되는 것이네요. 형사공탁이 계속중인 형사재판의 경우에만 이용할 수 있으므로 형사재판 이전의 수사단계에서는 이러한 특례를 이용하지는 못할 것으로 보입니다.

대법원은 개정 공탁규칙에 대하여 3월 27일까지 의견수렴뒤 대법관회의의 규칙개정을 거쳐 7월 6일경부터 시행할 예정이라고 합니다(입법예고안은 다음 링크 참조).

공탁규칙 개정안

제80조(용어의 정의) “형사공탁”이란 소송계속 중인 형사재판의 피고인 또는 그 대리인이 피해자의 성명·주소·주민등록번호 등 인적사항이 공개되지 않아 이를 과실 없이 알지 못하는 경우에 피공탁자의 인 적사항을 구체적으로 특정하지 않고 피해자를 피공탁자로 하여 공탁하는 것을 말한다.

제81조(공탁서의 특례)
① 형사공탁의 공탁서에는 제20조제2항제5호의 피공탁자 인적사항 기재를 대신하여 해당 형사사건이 계속 중인 법 원과 사건번호, 공소장에 기재된 피해자를 특정할 수 있는 명칭을 기재할 수 있다.
➁ 형사공탁의 공탁원인사실은 피해 발생시점과 채무의 성질만을 특정하여 간략하게 기재할 수 있다.
➂ 공탁금의 회수에 조건을 붙이거나 이를 제한하는 경우에는 공탁 서에 그 내용을 구체적으로 기재하여야 한다.
➃ 형사공탁의 공탁서는 해당 형사사건이 계속 중인 법원 소재지의 공탁관에게 제출할 수 있다.

제82조(첨부서면의 특례) 형사공탁의 경우 제21조제3항의 피공탁자의 주소를 소명하는 첨부서면은 형사재판이 계속 중임을 소명하는 서 면과 공소장 사본을 첨부하는 것으로 대신할 수 있다.

제83조(피해자정보 제공의 요청 등)
➀ 공탁관은 형사공탁의 공탁서를 접수한 경우 지체없이 형사재판이 계속 중인 법원에 공탁서 부본을 첨부하여 피해자의 성명·주소·주민등록번호(이하 “피해자 정보”라 한다 )를 요청하여야 한다.
➁ 공탁관은 형사재판이 계속 중인 법원으로부터 피해자 정보를 제 공받은 경우 그 내용을 전산등록한 후 공탁절차를 진행한다.
➂ 제2항의 경우 피해자의 주소가 관할구역 안에 없는 때에는 공탁 자에게 그 사실과 관할법원을 통지하고, 대법원 예규로 정하는 바에 따라 공탁기록을 관할공탁소로 송부하여 처리한다. 다만, 공탁자가 관할공탁소 송부에 동의하지 않는 경우에는 그러하지 아니하다.

수사지휘전담검사

검찰 '수사지휘 전담팀' 20일부터 일제히 가동 법률신문, 2012. 2. 12.자 기사

2012년 2월의 기사이니 이미 2년도 넘은 제도이긴 한데, 많이 알려지지는 않은 것 같습니다. 수사지휘를 전담하는 검사가 있는 경우에는, 수사지휘검사가 수사지휘하는 사건수가 너무 많기 때문에 수사지휘를 한 검사가 모두 기소여부를 결정하지 않고, 경찰에서 검찰에 사건이 송치되면 송치된 사건을 기소여부를 결정할 검사에게 재배당하는 절차를 거치게 됩니다. 이 경우 고소인에게 "협의완료를 이유로 사건이 재배당"되었다는 통지가 발송됩니다.

이걸 확실히 알고 있지 못했었네요. 모르던 사실을 배워가는 하루하루입니다.

모욕죄나 명예훼손죄의 공연성

명예훼손죄는 공연히 사실을 적시하거나 허위사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손함으로써 성립하는 죄(형법 제307조)이며, 모욕죄는 공연히 사람을 모욕함으로써 성립하는 죄(형법 제311조)입니다. 두 죄 모두 "공연성"을 구성요건으로 하고 있습니다. 공연성은 "불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태"를 의미합니다. 그렇다면 명예훼손이나 모욕을 들은 사람이 한사람인 경우에는 공연성이 없는 것이라고 할 수 있는가? 이에 대하여 판례는 전파성의 이론을 받아들여  "개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하여도 이로써 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성의 요건을 충족한다"고 합니다.

결국 특정한 사람에 대한 사실의 적시는 비밀이 보장되거나 전파될 가능성이 없는 특수한 경우에 공연성이 부정되는데, 그 예로 피해자의 친척 한사람에게 피해자의 불륜관계를 이야기한 경우, 피고인이 다른 사람에게 알려지지 않도록 감추려고 하면서 집안관계인 사람들 앞에서 사실을 적시한 경우, 피고인이 피해자와 동업관계에 있고 친한 사이인 사람에게만 피해자의 험담을 한 때 등에는 그것이 전파될 가능성이 없다는 이유로 공연성이 부정됩니다.

법률신문을 읽다가 공연성이 부정되는 사안을 발견하여 찾아본 것인데, 오늘 본 사안은 다음과 같습니다. 청주지방법원은 "현행범으로 체포된 피고인이 동료 경찰관 3명만이 있는 지구대에서 그 중 경찰관 1명에게 욕설을 하였다는 이유로 모욕죄로 기소된 사안에서, 나머지 경찰관 2명이 그 욕설을 전파할 것으로 기대되지 않는 점 등에 비추어 모욕죄의 구성요건인 공연성이 부정된다"고 판시하였습니다(청주지법 2014. 5. 23. 선고 2013노941 판결). 공연성이 부정되는 사안으로 "경찰관들만이 있을 때"를 추가해 놓아야 겠네요.

* 이재상, 형법각론, 박영사(1998), 171-172면 참조.

경험법칙

세종의 강신섭 대표변호사님께서 법률신문에 경험법칙에 대한 칼럼을 올리셨는데 그 가운데 미국 연방 대법관을 지낸 올리버 웬델 홈즈 2세가그의 명저 보통법에서 '법의 생명은 논리에 있지 않고 경험에 있다. 시대의 요청, 시대의 도덕률과 정치이론, 공공정책과 본능적 직감, 심지어 판사들과 소송당사자들이 공유하는 편견조차도 삼단논법에서 나오는 메마른 논리보다 낫다'는 취지로 설파하였다는 내용이 들어있습니다(관련 칼럼).

"취지로 설파"하였다는 부분을 보고, 원문과 동일하지는 않겠구나 생각이 들더군요. 그래서 원문은 어떻게 되어 있나 찾아보았습니다. 인터넷에서 전체(Common Law)를 읽어볼 수 있네요. 책 중간에 나와 있으면 어떻게 찾나 걱정했는데, 1강 - 책임의 초기형태(Early Forms of Liability) 부분에 나와 있습니다. 제 해석을 덧붙입니다. 위에서 인용된 부분은 밑줄친 부분인 것 같습니다.

 The object of this book is to present a general view of the Common Law. To accomplish the task, other tools are needed besides logic. It is something to show that the consistency of a system requires a particular result, but it is not all. The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The law embodies the story of a nation's development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics. In order to know what it is, we must know what it has been, and what it tends to become. We must alternately consult history and existing theories of legislation. But the most difficult labor will be to understand the combination of the two into new products at every stage. The substance of the law at any given time pretty nearly corresponds, so far as it goes, with what is then understood to be convenient; but its form and machinery, and the degree to which it is able to work out desired results, depend very much upon its past.


이 책의 목적은 보통법의 일반적인 관점을 보여주려는 것이다. 이 과업을 달성하기 위하여 논리 이외에 다른 도구들이 필요하다. 어떠한 체제의 일관성이 특정한 결과를 요구한다는 것은 중요한 것이지만 그것이 전부는 아니다. 법의 생명은 논리에 있어 왔던 것이 아니다: 그것은 경험에 있어 왔다. 느껴지는 시대적 필요성, 지배적인 도덕률과 정치이론, 공공정책의 직관들은, 공공연한 것이든 무의식적인 것이든, 심지어 판사들이 그 동료들(fellow-men, 이 부분을 강신섭 변호사님께서는 소송당사자로 번역하였습니다)과 함께 공유하는 편견들도,  인간이 지배되는 규율들을 결정함에 있어서 삼단논법보다 중요한 부분을 차지하여 왔다. 법은 어떠한 국가의 수세기에 걸친 발전의 이야기를 체화하는 것이고, 오직 수학에서와 같은 공리와 추론들만을 포함하는 것인양 다루어질 수는 없다. 법이 무엇인지 알기 위해서, 우리는 법이 어떠했었는지, 그리고 그것이 어떻게 되는 경향에 있는지를 알아야 한다. 우리는 번갈아가면서 입법의 역사와 현존하는 이론에 자문을 구해야 한다. 하지만 가장 어려운 작업은 모든 단계에서 그 두가지가 조합되어 새로운 산출물이 된다는 것을 이해하는 것이 될 것이다. 법의 내용은 어느 주어진 시대에서도 거의, 그것이 지금까지 그래왔듯(so far as it goes), 그 당시에 편리한 것으로 이해되는 것에 상응한다; 하지만 법의 형태나 조직원리(machinery), 그리고 법이 어느 정도까지 기대되는 결과를 산출해 낼 수 있는지는, 매우 많이 그 과거에 의존한다.


올바른 판단을 내리는 것은, 법이 무엇인지 아는 것은, 그것을 가지고 판단하는 것은 어려운 일이라는 것을 깨우쳐주는 것 같습니다.

연예인 사진 무단사용

*사진은 걸스데이 유라의 사진입니다.

연예인에게 옷을 협찬하여 주었더라도 착용한 사진을 무단으로 광고 등에 사용하면 안될 것입니다. 연예인의 허락 없이 초상과 성명을 의류판매용 광고에 무단으로 사용하는 것은 연예인 개개인의 인격권을 침해하는 것이기 때문입니다. 걸스데이의 방민아씨등 3명이 (주)에이션패션을 상대로 낸 손해배상청구소송에서 재판부는 “연예인에게 의류를 협찬하고 그 의류를 입고 찍은 연예인의 사진을 매장용 팝 광고에 사용하는 것이 업계의 확립된 관행이라고 볼 수 없다”며 “협찬 의류가 실제 연예인에게 증정됐다는 것을 증명해달라는 요청을 이행하기 위해 사진을 찍어서 보내준 것이지 이를 광고에 사용하도록 허락한 것은 아니다"라고 판시하면서 원고 1인당 100만원씩 300만원을 지급을 명하는 원고 일부승소판결하였습니다(서울중앙지법 6. 10. 선고 2013가단267743 판결). 더 자세한 사항은 법률신문 관련기사를 참조하시면 되겠습니다.

애플 '앱스토어' 명칭 독점 못한다

법원 "애플, '앱스토어' 명칭 독점 못한다" 법률신문, 2014. 5. 12.자 기사

이제 안드로이드 스토어도 앱스토어로 이름을 바꾸는 것일까요... 뉴발란스의 N 자에도 상표로서의 식별력을 인정하는 우리 법원(대법원 "뉴발란스 'N' 로고 식별력 인정된다")이 "앱스토어" 를 상표로 인정하는 데 인색한 것은 뭔가 언발란스하다고 생각되는데요. 이것은 제가 애플빠이기 때문에 드는 저 혼자만의 생각이겠지요.

횡령죄의 불가벌적 사후행위

횡령죄는 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 재물을 처분하거나 반환을 거부하는 경우에 성립하는 범죄입니다. 불가분적 사후행위라 함은 범죄에 의하여 획득한 위법한 이익을 확보하거나 사용 처분하는 사후행위가 이미 주된 범죄에 의하여 완전히 평가된 것이기 때문에 별도의 죄를 구성하지 않는 경우를 말합니다. 예컨대, 도둑이 핸드폰을 훔친 다음, 훔친 핸드폰을 부숴버린 경우, 첫번째 행위는 절도죄를 구성하고 두번째 행위는 손괴죄를 구성하지만, 핸드폰을 훔치는 행위에 의하여 소유자(또는 점유자)의 소유권에 대한 침해가 이루어진 것이어서, 이를 부수는 행위로 인한 소유권에 대한 침해는 주된 범죄인 절도죄에 의하여 완전히 평가되는 것이므로, 핸드폰을 부수는 행위는 절도행위의 불가벌적 사후행위가 되는 것입니다. 따라서 이 도둑의 행위는 절도죄를 구성할 뿐이며, 손괴죄 부분은 불가벌적 사후행위로서 범죄를 구성하지 않습니다.

횡령죄에 있어서 특히 명의신탁을 받아 부동산을 보관하는 수탁자가 자신의 개인적 채무의 담보조로 부동산에 근저당권을 설정함으로써 횡령죄가 성립한 다음, 그 수탁자가 별도의 채무의 담보조로 당해 부동산에 다른 근저당권을 설정하거나, 당해 부동산을 다른 사람에게 매각하여 버린 경우 등과 관련하여 종래 우리 대법원은 두번째 근저당권 설정행위나 매각행위는 앞에서 살펴본 불가벌적 사후행위로서 처벌되지 않는다는 입장이었습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도5 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도310 판결 등). 그런데 대법원은 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 판결로서, 불가벌적 사후행위라는 이유로 횡령죄의 성립을 부정하였던 종전 판례 8개를 폐기하고, 일단 첫번째 근저당권 설정행위로 횡령죄가 성립한 뒤에도 두번째 근저당권 설정행위나 매매행위에 대하여 횡령죄의 성립을 인정하는 것으로 입장을 변경하였습니다.

불가벌적 사후행위라고 하는 것이 주된 범죄와 보호법익을 같이하고 침해의 양을 초과하지 않아야 하는 것인데[이재상, 형법총론, 박영사(2008), 526면], 근저당권 설정행위 후에 다른 근저당권을 설정하는 것이나 매각하는 것은 적어도 침해의 양을 초과하는 것이므로 이를 사후행위로 보기 어렵다는 점을 판례로 확인하여 준 의미가 있는 것이라고 할 수 있을 것입니다.

작년 중요 판례들을 보면서 위 판례를 발견하였는데, 횡령죄의 불가벌적 사후행위와 관련하여 종전의 대법원 입장도 확실히 알고 있지 못했던 것을 반성하는 의미로 기록해 둡니다.

참고 :
이재상, 형법총론, 박영사(2008)
신동운, 판례평석 : 횡령 후의 횡령죄 성립 여부 -2013. 2. 21. 2010도10500 전원합의체 판결, 판례공보 2013상, 599-, 서울대학교 법학, 54권 4호(2013)

전관예우금지법

신문에 종종 퇴임한 판검사에 대한 특혜가 존재하므로 "전관예우금지법"이 생겼다는 기사가 나오곤 합니다. 실제로 법 위반이 문제가 되기도 하네요. 전관예우금지법 위반 변호사 11명 무더기 적발-조선일보 2014. 1. 27. 기사

기사만 보면 "전관예우금지법"이라는 법령이 실재로 존재하는 것으로 생각할 수도 있겠습니다. 저도 어제 다음과 같은 법률신문 광고를 보기 전까지는 그렇게 생각했습니다. (광고를 하신 변호사님께서는 광고 효과가 많이 나기를 원하셨을 것이니 이름과 경력 등은 굳이 지우지 않겠습니다) 광고 내용에 굳이 "소위 전관예우금지법"이라고 표현하신 것을 발견할 수 있습니다. 이것은 전관예우금지법이라는 명칭을 가진 법이 존재하지 않고, 신문기사 등에서 그 내용을 파악하기 쉽도록 붙인 명칭이기 때문에 붙인 것이라고 생각합니다. "소위"는 "(사람들이) 이르기를" 이런 뜻이기 때문이죠.

전관예우금지법이라고 부르는 것은 변호사법 제31조 제3항에 다음과 같이 규정된 조항을 의미합니다.

③ 법관, 검사, 장기복무 군법무관, 그 밖의 공무원 직에 있다가 퇴직(재판연구원, 사법연수생과 병역의무를 이행하기 위하여 군인·공익법무관 등으로 근무한 자는 제외한다)하여 변호사 개업을 한 자(이하 "공직퇴임변호사"라 한다)는 퇴직 전 1년부터 퇴직한 때까지 근무한 법원, 검찰청, 군사법원, 금융위원회, 공정거래위원회, 경찰관서 등 국가기관(대법원, 고등법원, 지방법원 및 지방법원 지원과 그에 대응하여 설치된 「검찰청법」 제3조제1항 및 제2항의 대검찰청, 고등검찰청, 지방검찰청, 지방검찰청 지청은 각각 동일한 국가기관으로 본다)이 처리하는 사건을 퇴직한 날부터 1년 동안 수임할 수 없다. 다만, 국선변호 등 공익목적의 수임과 사건당사자가 「민법」 제767조에 따른 친족인 경우의 수임은 그러하지 아니하다.  <신설 2011.5.17, 2013.5.28>

판검사 뿐 아니라 금융위, 공정위, 경찰 등에 근무하던 공무원도 규제를 받는다는 점도 눈에 띄네요. 판사로 근무하다가 개업을 하여 "퇴직 1년전부터 퇴직때까지 근무한 법원의 사건을 퇴직한 날로부터 1년동안 수임할 수 없"도록 하는 변호사법상 규제를 소위 "전관예우금지법"이라고 하는 것입니다. 변호사수임이 제한되어 있다가 이것이 해제되었다고 해서 광고를 하는 것은 처음 본 것 같아 한번 소개해 보았습니다.

김균태 변호사님 건승을 기원합니다.

대법원 발코니 전용면적 포함 과세에 대한 환급의무를 인정치 않음

2014. 1. 27.자 법률신문(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다103809 판결)

발코니 전용면적 포함해 과세... 환급의무 없다

1. 요지 : 과세행정에 반하는 처분이 이미 낸 환급을 환급받을 정도의 (중대 명백한) 무효사유는 아님

2. 관련: 율촌 조세팀이 항소심 승소하였던 사건인데 대법원에서 파기됨

3. 사건: 삼성동 아이파크에 대한 고급주택 과세에 대한 양도소득세 환급소송

4. 쟁점: 항소심의 쟁점은 발코니가 전용면적에 포함되는지 여부였는데, 과세청은 이 부분에 승산이 없자 과세처분의 하자가 무효사유가 아니라는 점을 부각하였던 것으로 보임

5. 시사점 및 전망 : 소급과세 금지원칙의 적용대상인 관행의 요건 정립

국세행정 관행이 일반적으로 널리 알려진 후 새로운 해석이나 관행으로 소급과세를 금지하는 원칙의 적용대상이 되는 관행으로 성립되려면 관행에 따른 과세 또는 비과세 사실 상태가 장기간에 걸쳐 지속되어야 하는데, 구 소득세법상 전용면적 정의규정이 없어 발코니면적이 전용면적에 포함되는지에 논란이 있을 수 있으므로 당해 관행이 소급과세 금지 원칙의 적용대상인 관행으로 성립됐는지 명백하지 않다는 취지의 판결입니다.