지난 겨울 1년간의 미쿡 유학을 마치고 돌아온 친구가(이 블로그의 독자임 ㅎㅎ) 제가 대학노트를 수집하고 있는 것을 기억해 뒀다가 UC 버클리의 노트를 선물해 주었습니다. 버클리는 샌프란시스코의 대표적인 대학교로, 캠퍼스의 자유로운 분위기가 기억에 남네요. 미국여행 갔을 때 버클리 교정을 둘러보고 부근의 남부가정식 식당에서 저녁을 먹었던 기억이 납니다. 그때까지만 해도 방문한 대학의 노트를 수집하려는 생각을 하지 못했었고, 다음날 LA로 복귀하는 길에 후드티 사러 들른 스탠포드의 대형문구점에서 기념품으로 뭐살까 고민하다가 대학노트를 샀던 것이 제 대학노트수집의 시작이었고, 지금껏 수집한 대학노트들은 다음과 같습니다.
수집한 노트를 묵히는 것은 아까워서 매일매일 일상을 기록하는 노트로 사용하고, 다 사용한 노트들을 책상 한켠에 모아두고 있습니다. 원래 몰스킨 노트가 하던 역할을 이젠 수집용 대학노트들이 하고 있는 셈입니다. 기회가 되면 와이프의 모교인 이화여대 대학노트도 수집해 봐야 겠다는 생각이 문득 들었습니다. 다시 한번 바쁜 유학 도중에 절 생각해서 버클리 대학노트를 구해준 친구에게 고맙다는 말을 전하고 싶습니다.
지난번 알라딘 중고서점 강남점에서 득템한 2009년 이상문학상 작품집(대상, 김연수, 산책하는 이들의 다섯가지 즐거움)을 읽으면서는, 소설가가 그리는 세상에 대해서 배우거나 나도 몰랐던 세상사에 대해서 알게 되었다기 보다는, 소설가로서 다른 사람의 인생, 또 하나의 세계를 구축하는 일을 하고 있는 김연수라는 소설가가 어떻게 해서 소설가가 되었는지를 담담하게 보여주는 김연수의 문학적 자서전(이 세상 그 누구도 대신 써주지 않는 15매)이 눈에 들어왔습니다.
자신이 쓴 글 중에서 가장 좋아하는 구절을 자신있게 보여줄 수 있다는 점이 이 김연수라는 소설가/작가에게 부러웠던 점이었달까요. 소설가 김연수([책소개] 소설가의 일 도 참조)가 2009년 현재 지금까지 자신이 쓴 글 중에서 가장 좋아하는 구절은 다음과 같습니다.
"어둠 속에 머물다가 단 한 번뿐이라고 하더라도 빛에 노출되어 본 경험이 있는 사람이라면 한평생 그 빛을 잊지 못하리라. 그런 순간에 그들은 자기 자신이 아닌 다른 존재가 됐으므로, 그 기억만으로 그들은 빛을 향한, 평생에 걸친 여행을 시작한다. 과거는 끊임없이 다시 찾아오면서 그들을 습격하고 복수하지만, 그리하여 때로 그들은 사기꾼이나 협잡꾼으로 죽어가지만 그들이 죽어가는 세계는 전과는 다른 세계다. 우리가 빠른 걸음으로 길모퉁이를 돌아갈 때, 침대에서 연인과 사랑을 나눈 뒤 식어가는 몸으로 누웠을 때, 눈을 감고 먼저 죽은 사람들을 생각하다가 다시 눈을 떴을 때, 몇 개의 문장으로 자신의 일생을 요약한 글을 다 썼을 때, 그럴 때마다 우리가 알고 있던 과거는 몇 번씩 그 모습을 바꾸었고, 그 결과 지금과 같은 모습의 세계가 탄생했다. 실망한 사람들은 새로운 시대, 거대한 변혁의 시대에 대해서는 아무것도 모르는 척 살아갈 뿐이다. 그들은 그렇게 살아가도록 내버려두자! 그들에게는 그들의 세계가 있고, 우리에게는 우리의 세계가 있다. 이 세계는 그렇게 여러 겹의 세계이며, 동시에 그 모든 세계는 단 하나뿐이라는 사실을 믿자! 설사 그 일이 온기를 한없이 그리워하게 만드는 사기꾼이자 협잡꾼으로 우리를 만든다고 하더라도, 그 세계가 바로 우리에게 남은 열망이므로."
변호사라서 남기는 것은 무죄판결에 변호인으로 나와 있는 제 이름 정도일까요. 그래도 제 직업은 어딘가에 제 이름이 남아있을 수 있는 직업이기는 하다는게 조금의 위안이 되는 것 같습니다. 그래도 자서전을 쓸 수 있는 이상문학상 수상 작가는 부럽습니다.
저는 당연히 수용자(교도소, 구치소에 수감되어 있는 사람)의 외부로의 서신은 변호인과의 서신을 제외하고는 검열할 수 있을 것이라고 생각하고 있었는데요. 2013년에 헌법재판소 결정으로 수용자의 서신의 절대적 검열(변호인과의 서신을 제외하고는 모두 개봉상태로 제출하도록 되어 있었음)은 위헌이라는 결정(헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2009헌마333 결정)이 나온 이후에 변경되었다는 것을 알게 되었습니다.
현재는 포괄적이기는 하지만 사유가 있는 경우에, 수용자에게 검열사실을 통지하고 검열할 수 있는 형태입니다. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 및 시행령 관련조항입니다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률
① 수용자는 다른 사람과 서신을 주고받을 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
① 수용자는 서신을 보내려는 경우 해당 서신을 봉함하여 교정시설에 제출한다. 다만, 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 법 제43조제3항에 따른 금지물품의 확인을 위하여 필요한 경우에는 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 할 수 있다. <개정 2013.2.5., 2017.9.19.>
1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 수용자가 변호인 외의 자에게 서신을 보내려는 경우
로스쿨 도입시 가장 우려했던 것이 수험용 법학이 학문으로서의 법학을 침식하게 된다는 점이었는데, 로스쿨 도입 후 그러한 우려를 불식시키기에는 대학도 사회도 역부족이었던 것 같습니다. 점점 더 왜소해지는 법학에 대한 뼈아픈 반어법이라고 할 수 있을 것 같습니다. 일단 책은 사야 겠네요.
해지는 땅 형법이론의 비가 -이론형법학 만가, 그 상여를 메고 부르는 슬픈 노래-
로스쿨 시대의 표준적 형법 교과서 내지 기본서는 어떠한 형태의 것이어야 할까? 단언건대 그것은 가장 얇은 것이다. 기존의 형법교과서는 학생들에게 형법으로 가는 길을 안내하는 것이 아니었다. 오히려 형법학자와 형법전문가들이 자신이 아는 형법학과 형법판례를 과시하는 것이었다. 그래서 천 페이지 내외의 두꺼운 책들뿐이다. 이들은 지나간 시대의 교과서, 어제의 교과서, 학부시대의 교과서, 사법시험 시대의 교과서일 뿐이다. 이러한 두꺼운 교과서는 로스쿨 시대와 변호사 시험에는 전혀 맞지도 않고 불필요하고 오히려 해가 될 뿐이다. 백해무익하다. 기존의 교과서들은 정말로 수준 높은 학문적 연구서이다. 그러나 그것은 진정한 의미의 교과서가 아니며 기본서가 아니다. 로스쿨 학생들이 이러한 흘러간 시대의 형법교과서나 기본서를 본다는 것은 「똑똑한 학생들의 멍청한 선택」이다. 조금의 미련도 갖지 말고 던져버려라. 본서는 이를 되돌려 놓기 위한 것일 뿐이다. 따라서 본서의 학문적 가치는 전혀 없다.
i 법학전문대학원 시대에 대응하는 형법공부는 어떤 것인가? 변호사시험을 위해서는 가장 얇은 교과서 한권과 가장 얇은 최근 3개년 판례정리집 한 권만 보면 그것으로 충분하다. 아니 그래야만 한다. 그 이상 보면 낙방한다. 변호사시험에서 답안을 작성하는 데 있어서는, 알고 있는 것을 쓸 시간도 없고 답안지공간도 없다. 그저 조문과 판례의 「결론」만을 쓸 수 있다. 그러니까 판례는 이해할 필요가 없다. 이해하면 오히려 손해다. 판례는 결론만 암기하면 된다. 판례의 논거를 이해해 보았자 답안지에 쓸 시간도 공간도 없다. 판례를 열심히 공부하여 이해한 논거를 쓰려고 하면 변호사시험에 떨어진다. 판례는 이해의 대상이 아니라, 암기의 대상이라는 것을 명심하여야 한다. 그것도 결론만. 그것도 최근 3개년 판례의 결론만. 변호사는 판례의 결론만 알면 되는 것이다. 판례형법이라는 이름하에 수백페이지에 달하는 두꺼운 책들은 거들떠보지도 말아야 한다. 판례는 해석을 하지 않는다. 판례는 규칙을 정한다. 정해진 규칙을 변경한다. 새로운 규칙을 정한다. 변호사시험은 정해진 규칙을 암기하는 것이다.
형법이론은 닫혀진 텍스트를 열어, 거기에 감추어진 의미를 찾는 것이다(저자의 죽음-독자의 탄생)(입법자의 죽음-해석자의 탄생). 이론형법학은 말해진 것 속에서 아직 말해지지 않은 것을 찾는 작업이다. 사유 속에서 새로운 사유를 분만하는 것이다. 아직 사유되지 않은 것을 불러내는 것이다. 이론적 사유의 한계를 드러내고, 이론적 사유의 한계바깥을 사유하는 것이다. 형법이론학은 근본적으로 체계와 새로움에 대한 관심이다. 형법이론은 기존의 규칙을 근본적으로 다시 해석하고 새로운 법칙을 수립하도록 요구한다. 기존의 법칙의 전제에 대해, 그 법칙에 따른 추론과 결론에 대해 다시 생각하도록 주문하는 어떤 이의제기의 원천이다. 이론형법학의 사유를 향도하는 것은 “우리의 앎은 어떻게 새로워질 수 있는가? 얼마만큼 달라질 수 있는가?” 하는 문제이다. 새로워진다는 것은 무엇을 의미하는가? 그것은 자신의 한계에 도달한다는 것이고, 그 한계를 넘어 새로운 자기를 획득한다는 것이다. 형법텍스트는 끊임없이 해석되어야 한다. 완결될 수 없는 것, 완결되지 않은 상태로 계속 움직이고 생동하는 것을 계속 논의하는 것이 이론형법학의 존재방식이다. 이러한 이론형법학이 사라졌을 때, 우리가 경험하는 것이 바로 위에서 말한 「최근 3개년 판례외우기」이다. 「죽은 형법이론에 바치는 애도의 노래」가 「판례외우기」이다. 새로운 로스쿨시대에서는 형법을 알려고 해서는 안 된다. 우리는 형법모르기를 선택해야 한다.
옛날이야기이다. 법학도들에게는 “왜 법학을 전공하려 하는가?” 하는 질문이 항상 있어 왔고, “정의를 실현하기 위해서”라는 대답이 항상 있어 왔다. 법과대학 입학식장에는 “하늘이 무너져도 정의는 세워라”라는 라틴어 문구가 사람들의 마음에 감동과 충격을 준다. 그런데 정의란 무엇인가? 정의가 도대체 존재하는가? 단언건대 정의는 존재하지 않는다. 정의는 존재하는 것이 아니다. 「정의」는 「정의란 무엇인가를 묻는 것 자체」이기 때문이다. 이러한 의미에서 정의는 그것을 사는 것(living)이다. 결국 정의는 존재하는 것도 아니고, 존재하지 않는 것도 아니다. 그 경계선에 있다. 정의란 무엇인가를 묻는 것이 정의이다. 그런데 사람들은 죽으러 로스쿨에 온다.
나의 형법교수로서의 경력은 그다지 화려하지 않다. 최상위대학에 근무하고 있지만, 전혀 어울리지 않는다. 최상위대학의 공기조차 낯설다. 내가 일류 형법교수라고는 말할 수 없다는 인식이 지배적이다. 그렇지만 나는 발전을 멈추지는 않았다. 형법공부를 계속했다. 형법을 배우는 게 좋다. 이 나이에도. 일생 일연구자(一生 一硏究者). 자신의 한계에 도달하고, 자신의 한계 너머를 사유하고, 자신과 달라지는 모습으로 거듭나기 위해서, 우리는 얼마만큼 많은 것을 견딜 수 있는가 얼마만큼 무거운 짐을 질 수 있는가. 이러한 형법아리랑을 나는 오늘도 부른다. 그것은 해지는 땅 형법이론의 비가이다. 이론형법학의 상여 그 죽은 시체를 메고 부르는 만가, 그 슬픈 노래이다. 이것이 새로운 로스쿨시대의 표준적 형법교과서이다.
격년으로 서울중앙지방법원 서울중앙지방법원 조정위원협의회에서 조정과 관련된 글들을 모아 조정마당-열린대화라는 책을 발간합니다. 작년에 조정과 관련한 자유주제로 이 책에 글을 기고해 달라는 요청을 받아서 보낸 글이 있는데, 제 글이 실린 2017년 조정마당-열린대화가 이번에 발간되어 받아보았습니다.
3페이지 밖에는 되지 않지만 실려 있는 모습을 보니 뿌듯하네요. 관심이 있으신 분들은 조정마당-열린대화를 찾아보실 수 있으실 것이지만, 많이 배포되지는 않는 책이라서(저도 조정위원이 되기 전에는 그 존재 자체를 모르던 책이었습니다), 여기 실린 제 글을 여기에도 실어봅니다.
조정단상-진심이 닿을 수 없는 부분을 메운다.
조정위원 고재현
분쟁이 생겼을 때 법원에 분쟁을 가져오면서 사람들이 바라는 것은 칼로 무 자르듯 명쾌한 법리로 시시비비를 가리는 것인 경우도 있지만, 분쟁의 본질이 단순히 경제적 이해관계에 대한 견해차이에 그치는 것이 아니라 인간관계에서 느껴지는 기본적인 예의부족이나 상대방에 대한 서운함으로 인해 촉발되는(또는 그러한 것이 사건의 중심이 되는) 분쟁에 있어서 사건경험이 많은 제3자가 중재함으로써 분쟁 당사자들 쌍방이 물질적으로나 정신적으로 덜 상처받는 방법을 제시해주기를 바라는 경우도 있습니다. 후자의 경우가 조정과 같은 대체적 분쟁해결제도를 우리 법원이 운영하는 이유일 것입니다.
서울중앙지방법원에서 상근조정위원으로 일주일에 한번 조정을 하기 시작한지도 벌써 1년이 넘었습니다. 하지만 아직도 제가 조정당사자들에게 쌍방에게 이익이 되는 조정안을 찾아 흔쾌히 조정에 응하게 만드는 조정위원인가를 자문해 봐도 자신 있는 대답이 나오지 않습니다. 어쩌면 10년이 지나도 그렇다고 흔쾌히 대답할 수 있는 자신감이 생길지는 모르겠습니다. 기록을 보면 적당한 조정안이 떠오르고 당사자를 설득할 수 있겠다고 생각한 사건에서는 한 치의 양보도 없이 “법원에서 불렀기 때문에 나왔을 뿐”이라는 당사자들에게 불성립 결정을 할 수 밖에 없는 경우가 허다하고, 판결로 가게 되면 원고가 승소할 것이 뻔한 사건이기 때문에 원고가 양보할 이유가 없어 보이는 사건에서 피고의 재활의지를 확인한 원고가 말도 안되는 장기간의 상환조건의-심지어 조정위원이 그런 조건으로 합의하는 원고를 본적이 없다고 하는데도- 조정안에 합의해서 조정이 이루어지는 것을 보다보면, 조정을 성립시키는 것은 조정위원의 능력에 달린 것이 아니라는 확증편향만 굳어지기 때문입니다.
조정에 임하다보면 기본적으로 분쟁 당사자들이 사건에 대해서 가장 많이 이야기하는 부분 중 하나는 (이러이러한 잘못을 하고도) 상대방은 “나에게 제대로 연락을 하(받)지 않았다“는 것입니다. 연락이 잘 안 된 데에는 나아지지 않은 상황을 설명해야 하는 계면쩍음, 미안함, 어떻게든 도피하고 싶은 현실 등 많은 이유가 있겠지만 적어도 현재 상황을 정확히 상대방에게 알리지 않고 상대방이 법적 조치를 취하지 않는 요행이 있으면 어쨌든 상황을 모면하겠다는 태도가 사건을 법원으로 가져오게 되는 가장 큰 이유일 것입니다. 법원에 제소하기 전에는 연락도 잘 되지 않던 상대방이 조정기일이라는 기회에 앞에 있으니 당사자들로서는 상대방의 잘못을 낱낱이 까발리고 싶은 생각도 드는 것 같습니다. 잘못한 당사자도 상대방으로부터 대놓고 지적받는 것에 대해서 유쾌하게 받아들이는 경우는 거의 없습니다. 그래서 조정기일에 당사자들 쌍방이 서로에게 말을 하도록 하게 되면 말싸움이 되어 버리는 경우도 많습니다. 저 같은 경우 당사자들께서 원칙적으로 제게 말씀을 하시고 당사자 사이에서 서로 말씀을 삼가 달라고 부탁드리곤 합니다(그래도 사이사이 상대방에게 잽 날리듯 치고 빠지는 것까지 막기는 어렵더군요). 그래서 상대방에 대한 날선 감정이 배제되고 제3자인 조정위원을 통해서 사건에 대해서 이야기하다보면 사실관계나, 상대방에게 요구하는 내용의 한계가 정리되면서 쌍방이 어느 정도 양보하는 조정안에 가까이 갈 가능성이 높아집니다. 그리고 그 과정에서 핵심은 조정 초기에 제가 생각하고 있었던 ”얼마나 균형 잡힌 조정안을 만들어 내느냐“라고 할 수 있지만, ”얼마나 쌍방에게 상대방을 이해시키느냐“가 그에 못지않게 중요하다는 것을 알게 되었습니다.
우리는 어렸을 적부터 속담으로 “말 한마디로 천 냥 빚 갚는다”, “아 다르고 어 다르다”란 말을 많이 듣고 자랐지만, 법 없이도 살아왔다는 표현이 걸 맞는 대부분의 사람들에게 남에게 부탁할 일이나 아쉬운 소리를 하게 되는 경우는 흔치 않습니다. 그래서 이 속담의 의미를 사전적으로만 이해하는 경우가 많습니다. 조정위원으로 일해보기 전까지 저도 그리 다르지 않은 사람이었습니다. 하지만 당사자들의 이해관계가 첨예하게 대립될 때 사람의 마음을 조금의 양보로 이끄는 것은 냉철한 이성이 아니라 “상대방이 얼마나 나를 배려하고 있는가”, “상대방이 얼마나 진심으로 말하고 있는가”, “상대방이 자신의 잘못에 대해서 얼마나 진정성 있는 태도를 보이고 있는가”에 대한 감정인 것 같다는 조심스러운 결론을 내리게 되었습니다. 같은 취지의 말이라고 퉁치고 있는 많은 말들 속에서 적어도 상대방의 기분을 배려하는 말과 태도로 조정에 응하는 경우와 그렇지 않은 경우, 결과를 예측하기는 어렵지 않습니다. 어쩌다 인터넷서핑을 하다가 발견한 인용구도 그런 뜻인 것 같습니다. “people will forget what you said, people will forget what you did, but people will never forget how you made them feel.” (사람들은 당신이 한 말과 행동을 잊을 것이지만, 결코 당신이 그들에게 느끼게 한 감정은 결코 잊지 않을 것이다) 그래서 길지 않은 기간 조정위원으로 일하면서 조정 시에 당사자들의 말을 가능한 성의 있는 태도로 듣고 이해하는 것을 우선으로 하는 태도를 갖기 위해 노력하게 되었습니다. 물론 소장이나 서면에 기재되어 있는 말의 반복일 수도 있고, 피고에 대한 불만의 토로일 뿐일 수도 있고, 의미 있는 증거에 대한 것이 아닌 경우도 많습니다. 하지만 재판에 나가 “소장 진술”하고 “준비서면 진술”함으로써 알게 되는 것보다 더 풍부한 이야기를 듣고, 당사자들의 처지를 이해하는 것이 쌍방이 수긍할 수 있는 조정에 다가가는 첫걸음이라고 생각합니다.
요약해 보자면 조정위원의 역할은 당사자들 사이에 “진심이 닿을 수 없는 부분을 메우”는 것이 아닐까 합니다. 앞으로 얼마나 더 이 결론이 더 수정되거나 바뀔지는 모르겠지만 말입니다.
