개정 형사소송법에 따른 경찰의 수사종결 후 절차

 

2020년 형사소송법 개정으로 검경 수사권조정이 입법화됨에 따라 검사의 일반 사법경찰리에 대한 수사지휘가 폐지되고, 경찰의 1차적 수사종결권이 인정되었습니다. 그에 따라 경찰의 수사종결 이후 절차를 정리해 보았습니다.

경찰 1) 송치결정(혐의인정)-사건 송치 --> 검사 보완수사요구(직접보완수사)-기소여부 결정

경찰 2) 불송치결정(그밖의 경우)-기록송부--> 검사 기록반환(재수사요청)

         2-1) 재수사-사건송치--> 검사 기소여부결정

         2-2) 재수사-통보(기존불송치결정 유지)--> 검사 예외적으로 송치요구(위법부당)

         2-3) 불송치결정 통지(기록송부로부터 7일 이내, 고소인 등에게)-->고소인등 이의신청(이의신청 제한기간 없음)-->사건송치--> 검사 기소여부결정

아마도 고소인 입장에서 신경써야 할 부분은 경찰의 불송치결정 통지에 대해서 이의신청을 하면 기록만 검사에게 가 있는 상태에서 사건 자체가 검찰에 송치되는 것이라고 할 것인데, 경찰의 불송치결정 통지에 불송치 취지와 이유가 상세하지 않거나 예전에 비해 기소여부 결정에 걸리는 시간이 늘어났다거나 경찰의 업무부담 과중으로 수사가 부실화되거나 형사사건에 제출할 증거수집을 위해 민사소송을 제기하는 "민사사건의 형사화"같은 부작용도 나타나고 있는 것 같습니다. 

부패하기 쉬운 정치권에 대한 수사를 제한하기 위해 검찰의 수사권을 약화시키는 것을 검찰개혁으로 포장하고 나니 실제 민생범죄에 대한 수사역량이 떨어져 국민들이 피해를 입는 결과가 될 것 같다는 우려가 서서히 현실화되고 있는 건 아닌지 걱정이네요. 

검찰의 정치적 중립성 훼손하는 개혁위 권고안 등, 학계와 사회 각계 논의 수렴해 재고해야 한다

한국형사소송법학회에서 법무부장관이 검찰총장을 거치지 않고 고검장 등을 통해 사건을 직접 지휘하는 것을 내용으로 하는 개혁위 권고안 에 대해서 반대하는 성명을 냈습니다.

법무부장관의 검찰 직접지휘가 무엇을 의미하는지, 그것을 막기 위한 기존 법제도의 입법취지가 무엇이었는지만 생각해 보면, 권고안이 무엇을 뜻하는지 쉽게 알 수 있습니다.

당에 모든 권력이 집중되는 것이지요. 권력을 잡은 일당이 국가의 모든 중대사-결국 사소한 것까지 모두-를 결정하는 나라가 어떤지는 북한과 중국만 보면 쉽게 알 수 있을 것입니다. 

저는 한국형사소송법학회의 의견을 지지합니다.

이명박 전 대통령에 대한 보석취소결정에 대한 즉시항고와 재석방

보기 힘든 재판을 보다보니 평소에는 신경쓰지 않던 법조문을 근거로 보기 힘든 상황이 자주 발생되고 있습니다. 이명박 전 대통령이 2심재판에서 유죄판결을 받으면서 보석 또한 취소되어 법정구속되었는데요. 법정구속 후 6일만에 다시 석방되었는데, 일반 형사범의 경우 그런 경우가 거의 없기 때문입니다.

일단 이명박 전 대통령이 재석방된 경위를 살펴보면,

이명박 전 대통령이 다시 구속된 이유는 재판기간동안 신병을 구속하지 않는 보석결정이 취소되었기 때문입니다. 2심인 고등법원의 보석결정에는 원칙적으로 항고할 수 없고 다만 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있습니다(형사소송법 제418조). 재항고는 법적성질이 즉시항고입니다.

즉시항고는 보통항고와 달리 제기기간 내에 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행은 정지됩니다(형사소송법 제410조). 항고장을 받은 원심법원(이 사건에서는 고등법원)은 결정으로 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있습니다(형사소송법 제409조).

이명박 전 대통령 측(변호인)은 즉시항고 제기기간(결정일로부터 7일) 내에 즉시항고를 제기하였습니다. 신문기사([권석천 논설위원이 간다] "전직 대통령이 도주?"... 법정구속 관행이 한방 맞았다, 2020. 3. 2.자)를 보았을 때, 변호인측의 항고이유는 재항고 제기기간이 지나기 전에 구속집행을 할 수 있는지에 대하여 견해가 대립된다는 것입니다. 즉, 보석결정에 대한 재항고는 즉시항고이기 때문에 7일이라는 제기기간이 지나면 확정되어 불복할 수 없게 되는데, 제기기간이 지나기 전에 구속집행을 하게 되면 보석취소결정의 확정 이전에 바로 집행하는 것이어서 위법의 소지가 있다고 보는 견해가 있는 것이죠.

이에 2심재판부는 이례적으로 즉시항고 제기 2시간만에 보석취소결정의 집행을 정지한 것입니다. 2심 재판부로서도 형사소송법 제409조에 따라 집행정지를 하고, 대법원의 즉시항고에 대한 판단을 받아서 보석취소여부(구속여부)가 결정나게 된 것이고, 2심재판부가 종국적으로 이명박 전 대통령을 석방한 것이 아닙니다. 따라서 대법원이 즉시항고에 대한 판단을 이명박 전 대통령의 상고심 심리기간 중에 먼저 하게 되면, 그에 따라 이명박 전 대통령의 신병이 달라질 가능성이 있습니다.

하지만 대법원 입장에서 구설에 오르지 않으려면 보석취소결정에 대한 재항고와 상고심의 심리를 같이 진행하고, 같은 날 판단을 내릴 가능성이 커 보입니다. 굳이 상고심 진행 중에 보석취소결정을 한 2심 재판부의 판단이 옳다고 손을 들어서 이 전대통령이 다시 구속된다면, 그 정치적 부담은 고스란히 대법원이 지게 되기 때문입니다.

개인적으로는 2심 재판부가 유죄판결을 하더라도 신병을 구속하지 않고 상고심으로 넘길 가능성도 있다고 생각했는데, 결국에는 비슷한 결과가 되었네요.

위 중앙일보 권석천 논설위원의 기사에서는 불구속재판이 원칙이니 2심재판부가 '인신구속사무의 처리에 관한 예규' 제57조에 따라 유죄 피고인을 법정구속하는 것이 문제라고 지적하고 있는데, 예규가 헌법이나 법률위반 임이 확실치 않은 상황에서 그렇게 단정하기는 쉽지 않은 문제라고 생각합니다. 도주나 증거인멸의 잣대로 구속재판여부를 판단하는 상황에서, 이명박 전 대통령과 같이 신변경호까지 받기 때문에 도주가능성이 거의 없는 경우가 예외적인 상황인 것이지, 일반 형사피고인들의 도주가능성은 지난 달 일본의 '카를로스 곤' 탈출사건에서 보듯 상당히 높다고 보는 것이 맞기 때문입니다.

정식재판청구시 불이익변경금지 폐지

형사소송법의 개정으로 약식명령에 불복해서 정식재판청구를 하는 경우 불이익변경금지원칙이 적용되지 않게 되었습니다.

1997년부터 정식재판청구를 하는 경우에 다음 조항에서 정한 불이익변경금지원칙에 따라서 법원은 약식명령에서 정한 것보다 더 중한 벌금형을 선고할 수 없었습니다.

제457조의2 (불이익변경의 금지) 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.

그런데 이번 형사소송법 개정으로 위 조항이 다음과 같이 개정되었습니다.

제457조의2(형종 상향의 금지 등) 

① 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.

② 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다.

즉, 법원은 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대해서는 중한 종류의 형을 선고하지 못할 뿐이고, 벌금액수를 상향하는 형을 선고하는 것은 가능해진 것입니다. 약식명령 단계에서는 사실관계가 제대로 밝혀지지 않은 상태인 경우가 많은데, 재판이 진행되면서 피고인이 죄질이 중하다고 생각되어도 이미 발령된 약식명령의 형이 상한이 되기 때문에 밑져야 본전이라고 생각하는 정식재판청구를 줄이기 위한 의도인 것으로 보입니다.

형사소송법 개정안은 공포일인 2017. 12. 19.에 시행되었고, 다만 시행일 이전에 정식재판을 청구한 사건에 대해서는 기존의 불이익변경금지 원칙이 그대로 적용됩니다.

 부      칙 <법률 제15257호, 2017.12.19.>  

제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

제2조(정식재판 청구 사건의 불이익변경의 금지에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 제453조에 따라 정식재판을 청구한 사건에 대해서는 제457조의2의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.

2017. 12. 20. 이후에 피고인이 정식재판청구한 사건에 대해서는 벌금이 늘어날 가능성이 있으니 주의하여야 할 것입니다.

공소시효의 정지

공소시효가 정지된 걸 모르고 귀국한 사람이 실형을 받았다는 기사를 보았습니다(내연녀 남편 살해 후 해외도피 40대, 항소심도 '징역 22년', 뉴스1 2016. 9. 29.자 기사). 일단 공소시효가 역수상 도과되면 사건이 종결처리되지만, 해외에서 돌아온 사람의 경우 처벌을 피하기 위하여 국외로 도피한 것이 인정되면 공소시효가 정지되고 결국 형사처벌을 받게 됩니다. 관련규정은 다음과 같습니다.

제253조(시효의 정지와 효력) ①시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.  <개정 1961.9.1.>

②공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.  <개정 1961.9.1.>

③범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.

공소시효를 만료시키려면 해외로 도피해서는 안되고 국내에서 피해다녀야 하는 것이었네요. 

피해자의 정보권

범죄피해자는 형사사건의 진행 및 결과에 대해서 관심과 이해관계를 가지고 있습니다. 하지만 수사단계에서 피해자는 "고소인" 내지 "참고인"에 불과한 지위를 가질 뿐 수사의 주체는 수사기관(경찰, 검찰)이고, 형사재판단계에서도 피고인의 상대방은 검사이지 피해자가 아닙니다. 그리고 피고인이 피해자의 진술내용에 동의하지 않는 경우에 "증인"이 되지 않는 한 특별히 재판과정에서 피해자를 소환하지 않는 것이 일반적입니다.

그렇지만 피해자의 권리보호 및 지위강화가 중요하다는 인식이 생기면서 형사소송법에 피해자의 형사절차에서의 참여권이 인정되기 시작하였습니다. 우리 형사소송법도 피고인에 대한 형사재판절차에서 진술권을 보장하고 있으며,  나아가 피해자에 대한 검사의 처분결과통지(형사소송법 제259조의 2), 공판기록열람 등사권(형사소송법 제294조의4)도 인정하고 있습니다. 이를 "피해자의 정보권"이라고 합니다. 수사중에 수사기관에서 자신이 진술한 내용만을 열람등사할 수 있는 것보다 범위가 더 넓다는 점에서 차이가 있다고 할 수 있습니다.

 제294조의4(피해자 등의 공판기록 열람ㆍ등사) ① 소송계속 중인 사건의 피해자(피해자가 사망하거나 그 심신에 중대한 장애가 있는 경우에는 그 배우자·직계친족 및 형제자매를 포함한다), 피해자 본인의 법정대리인 또는 이들로부터 위임을 받은 피해자 본인의 배우자·직계친족·형제자매·변호사는 소송기록의 열람 또는 등사를 재판장에게 신청할 수 있다.

②재판장은 제1항의 신청이 있는 때에는 지체 없이 검사, 피고인 또는 변호인에게 그 취지를 통지하여야 한다.

③재판장은 피해자 등의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정하거나 그 밖의 정당한 사유가 있는 경우 범죄의 성질, 심리의 상황, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정하는 때에는 열람 또는 등사를 허가할 수 있다.

④재판장이 제3항에 따라 등사를 허가하는 경우에는 등사한 소송기록의 사용목적을 제한하거나 적당하다고 인정하는 조건을 붙일 수 있다.

⑤제1항에 따라 소송기록을 열람 또는 등사한 자는 열람 또는 등사에 의하여 알게 된 사항을 사용함에 있어서 부당히 관계인의 명예나 생활의 평온을 해하거나 수사와 재판에 지장을 주지 아니하도록 하여야 한다.

⑥제3항 및 제4항에 관한 재판에 대하여는 불복할 수 없다.

국선대리인 제도 도입

형사사건의 경우 형사소송법은 피고인에게 고령(70세 이상) 등의 사정이 있으면 법원은 피고인에게 국선변호인을 선임하여 주도록 규정하고 있고, 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우 피고인의 청구가 있는 때에는 국선변호인을 선정하여 줄 수 있습니다(형사소송법 제33조 제1항, 제2항). 그러나 민사사건에서는 특별히 법원에서 대리인을 선정해 주는 제도가 없었고 다만 소송구조제도라고 하여 소송비용을 부담할 자력이 없고 패소할 것이 명백하지 않은 경우에 당사자가 신청하면 이 법원이 각종 비용을 면제하거나 대신 부담하는 제도가 마련되어 있습니다(민사소송법 제128조 - 제133조).

형사소송에서의 피고인은 강력한 수사기관이 상대방이기 때문에, 경제적 자력이 충분하다면 사선변호인의 도움을 받을 수 있고, 경제적 자력이 부족하다면 국선변호인의 도움을 받는 국선변호제도가 활성화되어 있습니다. 그렇지만, 민사소송은 대등한 당사자가 상대방에 대하여 청구를 하고 상대방은 그에 대한 방어를 하는 특성상 국가가 일방에게 변호사를 선임해 주거나 비용을 부담하는 제도를 활성화하는 것이 적당하지 않은 측면이 있습니다.

이번에 법정에서 의사표현이 어려운 노인과 장애인들을 위한 민사 국선대리인제도를 도입하는 것을 내용으로 한 민사소송법 개정안이 국무회의를 통과하였다고 합니다(이미 2015. 4. 15.경 입법예고가 되었었네요). 법무부의 설명에 따르면 질병이나 장애, 고령 등의 이유로 변론능력이 없어 법원으로 진술금지, 변호사선임명령을 받았지만 변호사를 선임할 경제적 능력이 없는 사람들을 위해 국선대리인을 선임해 주는 것을 내용으로 한다고 합니다(관련기사 법률신문 2015. 7. 16.자 기사 민사에도 국선대리인 제도 도입) 법원이 진술금지명령, 변호사선임명령을 하는 경우가 매우 드물기 때문에 형사상 국선변호인 제도와 같이 활성화는 되지 않을 것 같긴 합니다. 마지막으로 국선변호인과 국선대리인을 혼동하는 분들이 많이 나올 것 같은데.. 혼동하시면 안됩니다.

형사소송에서 소송비용의 부담

형사소송 재판에 들어갔다가 판사님께서 선고를 하시면서 소송비용을 피고인의 부담으로 한다는 판결을 하시길래, "형사소송에도 비용부담의 재판이 있었나?"라는 의문이 들었습니다. 형사재판에 대한 비용은 모두 국가가 부담하는 것이 당연한 것이 아닌가 생각하고 있었거든요(공부한지 너무 오래 되어서 잊어버린 듯 합니다 ㅡㅡ).

민사소송에서 판결이 선고될 경우 소송비용에 대한 재판도 함께 이루어지는 것이 통상적인데, 원고가 전부승소하게 되면 피고가 소송비용을 부담하도록 하고, 피고가 전부승소하게 되면 원고가 소송비용을 부담하도록 하게 됩니다(일부승소의 경우에는 승소비율에 따라 부담). 그런데 형사소송은 검사의 공소제기에 대하여 피고인의 유무죄에 대한 판단을 내리는 것이므로 소송비용을 누가 부담해야 하는지에 대하여 재판이 이루어지는 경우는 많지 않습니다(제 경험에 따르면 거의 없었습니다).

하지만 형사소송에서도 소송비용은 지출원인에 대하여 책임있는 자에게 부담시키는 것이 원칙이고, 다만 검사가 책임이 있는 경우에는 국가가 부담하여야 할 것이므로 형사소송법은 피고인 등이 소송비용을 부담하는 경우에 관한 규정을 두고 있습니다(이재상, 형사소송법, 박영사(2008), 683면).

형사소송법 제186조 제1항은 "형의 선고를 하는 때에는 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하여야 한다. 다만, 피고인의 경제적 사정으로 소송비용을 납부할 수 없는 때에는 그러하지 아니하다"라고 규정하고 있고, 여기서 소송비용은 형사소송비용 등에 관한 법률에 의하여 특히 소송비용으로 규정된 것 즉 "증인 감정인 통역인 또는 번역인의 일당 여비 숙박료, 감정인 통역인 번역인의 감정료 통역료 번역료 기타 비용, 국선변호인의 일당 여비 숙박료 및 보수"가 이에 해당합니다. 피고인이 고의적으로 소송절차를 지연하고, 불필요한 증인 등을 신청하는 등 피고인에게 지출원인이 있다면 형의 선고시 피고인에게 소송비용을 부담할 것을 명하는 판결이 내려지기도 합니다. 제가 재판에 들어갔다가 본 것은 여기에 해당하였던 것입니다.

소송비용의 부담을 명하는 재판을 하면서 그 금액을 산정하지 아니한 때에는 집행을 지휘하는 검사가 그 금액을 산정하게 되며(형사소송법 제194조), 소송비용부담을 명하는 재판에는 본안의 재판에 관하여 항소하는 경우에 한하여 불복할 수 있습니다(형사소송법 제191조).

형사재판 중에 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구하는 경우(이에 대해서는 약식절차 포스팅 참조)에는 불이익변경금지 원칙이 적용되어, 피고인에게 약식명령에서 정한 것보다 중한 형을 선고할 수 없습니다. 따라서 정식재판을 청구하는 것은 "밑져야 본전"이라는 인식이 피고인에게 심어질 수 있을 것입니다. 하지만, 소송비용을 피고인에게 부담하게 하면, 형은 아니지만 경제적 부담이 될 수 있으므로 정식재판청구를 남용하는 극히 일부의 피고인에게 소송비용 부담의 재판이 이루어지는 것으로 보입니다. 어쨌든 약식명령에 대한 불복 또한 피고인의 권리이므로 이를 제한할 정도로 비용부담의 재판이 이루어져서는 안될 것입니다.

수사 잘 받는 방법

몇년 전 금태섭 검사란 분이 한겨레신문에 "현직검사가 말하는 수사 잘 받는 방법"이라는 칼럼을 쓰기로 하고 첫회분이 게재되었었는데 검찰조직 내부에서부터 논란이 일어났고 결국 칼럼 연재를 정지하기로 한 사건이 있었습니다. 이후 그분은 검사직을 그만 두고 변호사로 활동 중이시죠. 책도 몇권 쓰신 것으로 알고 있습니다. 당시 그 신문 칼럼 자체가 논란이 된다는 것을 알고 있었지만, 그 칼럼 자체를 본 적이 없어서 한번 찾아봤습니다.

현직검사가 말하는 수사 잘 받는 방법

크게 두가지 내용이네요.

1) 본인이 유리하게 (꾸며내려고) 주장하지 말라. 2) 변호인에게 맡겨라.

이후에 10번에 걸쳐 자세한 내용을 쓰려고 하셨는데 못 썼기 때문에 자세한 내용을 알수는 없는 노릇이지만, 적어도 위의 한편의 칼럼만 놓고 보았을 때에는  현직 검사가 글을 쓴 것 때문에 엄청난 스포트라이트가 쏟아진 것이지 그 내용 자체에 문제가 있거나 하는 것은 아닙니다. 오히려, 일반인들에게  피의자의 정당한 권리를 알려주는 것이 목적일 뿐 "계좌추적을 피하는 법, 완벽하게 증거를 인멸하는 법, 시시각각 좁혀져 오는 체포를 피하는 방법과 같은 것은 여기에 소개"하지 않을 것이라는 것을 명백히 밝히고 있으니 오해의 소지도 별로 없을 것이었겠구요.

문제가 있었다면 저는 제목이 너무 선정적이었던 것은 아닌가 생각합니다. 실제 수사를 하는 검사가 말해주는 노하우라면 금태섭 전 검사님의 의도가 무고한 피의자들의 고통을 덜어주기 위한 것이었다고 하더라도 유고(有辜)한 피의자들의 수사가 어렵게 되는 것도 당연히 예상될 수 있을 것이기 때문입니다.

위의 내용에 대해 보충하자면 "수사받을 당시 자신의 입장을 가감없이 솔직하게 말하고, 자신이 말한 것이 제대로 반영되어 있는지 확인한 후 조서에 지장을 찍으시라"는 것입니다. 영화 변호인에서 나오듯이 감금되어서 고문을 받은 후에 작성되거나 변호인과 자유롭게 접견하지 못하거나 변호인의 정당한 참여가 배제되거나, 조사의 내용에 비추어 합리적인 조사기간을 넘어서 조사가 이루어지는 등 특별히 신빙할 수 있는 상태(이를 줄여 "특신상태"라고 합니다)가 인정되지 않는 경우가 아닌 한, 본인이 지장을 찍고 나온 경찰이나 검찰에서의 수사결과와 다른 주장은 받아들여질 가능성이 매우 낮습니다. 나중에 자신이 이야기한 것과 달리 조서가 작성되어 있다고 항변해도 일단 작성된 피의자신문조서 등의 내용(그것도 자기가 이야기한 내용)을 뒤집기는 매우 어려운 일이기 때문입니다.

피의자와 피고인

피의자는 범죄의 혐의가 있어 경찰이나 검찰이 수사를 하고 있는 사람을 의미하고, 피고인은 피의자에 대한 검찰까지의 수사가 끝나서 검사가 공소를 제기한 이후 형사소송절차단계에 들어선 피의자를 말합니다. 같은 사람인데, 수사단계에 있는지 소송단계에 있는지에 따라서 명칭이 달라지는 것입니다.

참고인은  피의자의 범죄와 관련된 정황을 목격하는 등으로 아는 사람으로 경찰이나 검찰이 수사단계에서 조사를 위해 소환한 사람을 말합니다. 참고인의 진술은 형사소송단계에서 피고인의 범죄의 입증을 위한 증거로 쓰이게 됩니다. 피고인이 참고의 진술을 다툴 경우 형사소송단계에서 참고인을 소환하게 되는데 이 경우 참고인은 증인신분으로 법정에서 증언을 하게 되고 그 증언이 증거로 쓰이게 되는 것입니다. 참고인도 같은 사람인데 수사단계에 있는지 소송단계에 있는지에 따라서 명칭이 달라진다고 할 수 있겠습니다.  가끔 참고인 신분으로 조사를 받다가 참고인에게 범죄의 혐의가 있다고 판단되는 경우 수사기관(경찰이나 검찰)이 참고인을 입건하여 참고인이 피의자가 되는 경우도 있습니다.

참고로 피의자가 수사단계에서 조사를 받게 되면 경찰이나 검찰이 작성하는 것은 "피의자신문조서"이고, 참고인이 수사단계에서 조사를 받게 되면 경찰이나 검찰이 작성하는 것은 "참고인진술조서"입니다. 명칭 자체가 생소하고 절차가 익숙하지 않아서 형사소송법을 공부하는 것이 처음에 굉장히 어려웠던 기억이 나네요.

묵비권(진술거부권)

"미란다원칙"은 수사기관이 범죄용의자를 체포할 때 체포의 이유와 변호인의 도움을 받을 수 있는 권리, 진술을 거부할 수 있는 권리 등이 있음을 미리 알려주어야 한다는 원칙입니다. 1966년 선고된 미국의 미란다 대 애리조나 판결(Miranda v. Arizona 384 U.S. 436 (1963))에서 유래한 것이라고 합니다. 우리나라에서는 형사소송법 제244조의3에서 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음의 사항을 알려주도록 규정하고 있는 것을 의미한다고 할 수 있습니다.

• 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것

• 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것

• 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것

• 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있음

이 중에서 눈길을 끄는 것이 피의자는 수사과정에서 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 진술을 하지 아니할 수 있다는 것, 즉 진술거부권이 있다는 것입니다. 형사소송법은 수사과정에서의 피의자 뿐 아니라 재판과정에서의 피고인도 진술거부권이 있다고 규정하고 있습니다(형사소송법 제283조의2, 제244조의3). 그런데 실제로 피의자나 피고인이 진술거부권을 행사하는 경우는 많지 않습니다.

그 이유는 진술거부권의 행사는 양형상 불이익한 자료가 될 수 있기 때문입니다. 진술거부권의 행사를 양형상 불이익한 자료로 삼는 것이 허용되는가에 관하여 찬반양론이 대립하고 있으나, 그 결론 여하에 불구하고 양형에 사실상 불리한 영향을 미치는 것을 막기는 어렵습니다.
이 점과 관련하여 대법원은 근래에 명시적으로, 진술거부권의 행사 등이 '피고인의 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작할 수 있다'고 판시한 사례(대법원 2001. 3. 9. 선고 2001도192 판결)가 있습니다(사법연수원, 형사변호실무(2013), 130-131면).

진술거부권의 행사를 양형요소로 고려하는 것은 불가피할 것인데 이것은 만약 두명의 공범이 수사/재판을 받는데, 수사나 재판절차에 협조한 피고인과 진술거부권을 행사하여 전혀 협조하지 않은 피고인이 있는 경우, 같은 범죄를 저질렀다고 하여도 그 두 피고인을 같은 형에 처하는 것이 타당한지, 수사/재판에 협조하는 피고인이 오히려 부당한 대우를 받은 결과가 되는 것은 아닌지 등만 생각해봐도 쉽게 알 수 있을 것입니다.