2021년 8월 24일 화요일

상식선에서 알아야 할 정당방위


[이런법이] 먼저 멱살잡혔다고 때렸다간.... JTBC 뉴스 2021. 8. 22.자(위 사진 동영상 아님) 

인터넷 검색을 하다가 어디까지가 정당방위 인지에 대한 기사가 있는데, 일반인의 관점에서는 이 정 알고 있어도 충분할 것 같아서 링크를 가져와 봤습니다.

자신의 신체나 재산에 위협이 닥치는 상황에서 가해자에게 어느 정도까지 방위행위를 할 수 있는지에 대해서 우리 판례의 태도는 상당히 보수적이고,  그 이유는 정당방위의 요건이 침해가 현재적이어야 하고, 방어행위가 상당할 것까지 요구하기 때문입니다. 그런 점에 대해서 기사에서 어느 정도는 설명하고 있습니다.

예컨대 멱살 잡히는 정도의 폭행을 당했는데, 멱살잡힌 손을 뿌리치는데서 그치지 않고 (기분 나쁘다고) 상대방을 때리거나 밀치는 정도의 (자신이 생각하기에) 방어행위를 했다고 하더라도, 현실에서는 쌍방폭행으로 의율될 가능성이 훨씬 높다는 상식은 알고 있어야 합니다.

물론 어디까지를 방어행위로 보아야 할 것인지에 대해서, 최근 법원에서 (과거의 판례와 달리) 성추행하면서 집어넣은 혀를 이빨로 자른 행위를 정당방위로 인정하는 정도로 정당방위의 범위를 넓히고 있기는 하지만

성폭행 저항하려 가해남성 혀 자른 피해자 정당방위 인정, 2021. 2. 10. 여성신문 기사

정당방위 주장이 법원에 의해서 받아들여지는 것은 생각보다 쉽지 않으므로, 혹시 있을지 모를 다툼 상황에서는 몸싸움이나 신체접촉을 의도적으로 피하도록 하는 것이 좋다고 생각해야 할 것입니다.



2021년 7월 22일 목요일

개정 형사소송법에 따른 경찰의 수사종결 후 절차

 


2020년 형사소송법 개정으로 검경 수사권조정이 입법화됨에 따라 검사의 일반 사법경찰리에 대한 수사지휘가 폐지되고, 경찰의 1차적 수사종결권이 인정되었습니다. 그에 따라 경찰의 수사종결 이후 절차를 정리해 보았습니다.

경찰 1) 송치결정(혐의인정)-사건 송치 --> 검사 보완수사요구(직접보완수사)-기소여부 결정

경찰 2) 불송치결정(그밖의 경우)-기록송부--> 검사 기록반환(재수사요청)

         2-1) 재수사-사건송치--> 검사 기소여부결정

         2-2) 재수사-통보(기존불송치결정 유지)--> 검사 예외적으로 송치요구(위법부당)

         2-3) 불송치결정 통지(기록송부로부터 7일 이내, 고소인 등에게)-->고소인등 이의신청(이의신청 제한기간 없음)-->사건송치--> 검사 기소여부결정

아마도 고소인 입장에서 신경써야 할 부분은 경찰의 불송치결정 통지에 대해서 이의신청을 하면 기록만 검사에게 가 있는 상태에서 사건 자체가 검찰에 송치되는 것이라고 할 것인데, 경찰의 불송치결정 통지에 불송치 취지와 이유가 상세하지 않거나 예전에 비해 기소여부 결정에 걸리는 시간이 늘어났다거나 경찰의 업무부담 과중으로 수사가 부실화되거나 형사사건에 제출할 증거수집을 위해 민사소송을 제기하는 "민사사건의 형사화"같은 부작용도 나타나고 있는 것 같습니다. 

부패하기 쉬운 정치권에 대한 수사를 제한하기 위해 검찰의 수사권을 약화시키는 것을 검찰개혁으로 포장하고 나니 실제 민생범죄에 대한 수사역량이 떨어져 국민들이 피해를 입는 결과가 될 것 같다는 우려가 서서히 현실화되고 있는 건 아닌지 걱정이네요. 

2021년 7월 13일 화요일

[책소개] 법률문장 어떻게 쓸것인가

 


(유)법무법인 화우, 법률문장 어떻게 쓸것인가, 박영사(2016)

사건과 관련된 자료를 찾다가, 논문이 수록된 민사판례연구 37권을 사려고 보니 65,000원인 것이었습니다. 수록된 수십개의 논문중 1개를 확인하기 위해 박영사 홈페이지에서 구입하려고 했는데, 결제과정에서 모래시계가 돌더군요. 잘되었다 싶어, 다른 입수방법을 찾아보니 서울지방변호사회 도서관에서 빌리면 되겠다 싶었습니다. 홈페이지에 들어가니 일주일간 5권을 대여할 수 있도록 되어 있더군요. 민사판례연구 외에 들어온 신간들이 뭐가 있는지 보다보니 눈에 띄는 제목이 있었는데 '법률문장 어떻게 쓸 것인가'라는 책이었습니다. 그래서 같이 빌려와서 후루룩 3시간 정도 만에 다 읽었습니다. 물론 알고 있는 내용들이라고 넘겨버릴 만한 것도 있었지만, 엇 이건 몰랐네? 하는 내용들이 많았고, 법률문장에 대해서 잔뻐가 굵으신 분들의 짤막한 에세이도 보는 재미가 있었습니다. 깊이 들어간다면 실제 변호사업무에도 도움이 되는 내용이기도 하고, 변호사들이 어떻게 글을 쓰는지 궁금하신 분들에게는 '뭐 이런 쪼잔한 사람들이 다 있나'하는 생각이 들지도 모릅니다. 어쨌든 동종업계 선배님들의 조언은 몇번이고 되새겨도 계속 부족하겠지만요. 오랜만에 계속해서 책을 읽고 서면을 쓰고 자기자신을 갈고 닦아야 겠다는 생각을 하게 되었습니다. 

다음은 인상깊은 내용들입니다.

자료 속에 답이 있다. 당사자의 행동에, 말에, 태도에 답이 있다. -2면

일반적인 이론이나 판례로 구체적인 쟁점에 대한 논증을 대신해서는 안된다. -4면

법률문서는 품격이 있어야 하므로 품위있는 표현을 사용하고, 감정적이거나 인신공격적인 표현은 삼가야 한다. -6면

위대한 글쓰기는 존재하지 않는다. 오직 위대한 고쳐쓰기만 존재할 뿐이다.

-E.B. 화이트 -7면

사실인정에 관한 쟁점에서는, 쟁점사실과 관련된 증거로 어떠한 것들이 있는가, 그 중 채용하기 곤란한 증거와 그 이유는 무엇인가, 채용할 수 없는 증거를 제외한 나머지 증거들로 인정되는 사실은 무엇인가를 차례로 논증하는 방법으로 주장을 전개하여야 한다. -14면

판례를 제대로 활용하려면 판례의 유추, 간접 적용, 두서너 개 판례의 혼합, 아이디어 차용 등 다양한 응용과정을 거쳐야 한다. -18면

변호사가 대법원 판례를 인용할 때에는 판례내용을 단순히 옮기기 보다는 판례가 언급한 법리의 구성요소를 분해한 다음 당해 사건의 사실관계가 이러한 법리의 구성요소에 부합한다는 점을 순차적으로 밝혀나가는 방식을 활용함이 바람직하다 -21면

대법원 2015. 5. 10.자 2014모1234 전원합의체 결정

결정이나 명령은 일자 뒤에 '자'를 쓴다(헌법재판소 결정은 제외)- 22면

당사자 지위에 따라 임대인을 위주로 쓴 문장에서는 '임대보증금', 임차인을 위조로 쓴 문장에서는 '임차보증금'이라고 적는다.

대주를 위주로 쓴 문장에서는 '대여금'이라고 적고, 차주를 위조로 쓴 문장에서는 '차용금'이라고 적는 것이 좋다. -23면

전문가의 영역에서 모든 승부는 바로 이 '한 번 더, 조금 더'에서 갈라진다. -26면

한 문장에서 단어는 [주어-일시-상대방-목적물-행위]의 순으로 배열하는 것이 원칙이다. -29면

이렇게 켜켜이 쌓아 비대하게 만든 문장을 '시루떡 문장'이라고 부르기도 한다. -32면

다만 축약문구 형태의 제목이라 하더라도 "원고 주장의 부당성"과 같이 말하고자 하는 본문 내용의 요지가 전혀 드러나지 않는 추상적 포괄적 제목은 지양하는 것이 좋다. -39면

판례번호를 기재할 때에는 각주보다 괄호를 사용한다. -42면

원칙적으로 문장이 세 줄을 넘어가면 문장을 나누어 써야 하는 것이 아닌지 생각해 보아야 한다. -50-51면

작은 따옴표는 내용을 강조할 경우에 쓰고, 큰따옴표는 직접 인용하였음을 나타내는 인용부호로 사용할 것 -55면

수식어는 가급적 세 단락 이내로 사용하고, 수식어를 연속하여 여러개 사용할 경우, (1) 긴 것을 먼저, (2) 수식어절을 수식어구보자 먼저, (3) 중요한 것을 먼저, (4) 연결성이 강한 것을 먼저 배열하는 것이 좋다. -61면

형사사건에서 사실오인을 다투기 위하여 상고하는 때에는, 원심의 판단이 논리법칙이나 경험법칙에 따른 자유심증우의의 한계를 벗어났다는 내용으로 상고이유를 잘 구성하여야만 상고이유의 적법성을 인정받을 수 있다 -97면

증인이 특정 장소에 가거나 틀정인을 만난 이유 등 증인이 사실관계를 경험하게 된 경위에 관한 질문은 증인의 신빙성을 높이는데 유용하므로 이 부분에 관한 질문을 빠뜨리지 않도록 한다. -99면

법관으로 하여금 증인이 주신문에 증언한 내용은 믿기 어렵다는 느낌을 갖도록 하였다면 그것만으로도 반대신문은 성공한 것이다. -101면

전문가 증인에 대한 반대신문사항은 전문지식에 대한 연구, 조사를 하여 전문가의 증언과 반대되는 의견이 있을 수 있는 가능성을 끌어내는데 주력한다. -101면

긍정설과 부정설이 대립한다면 최소한 어느 설이 보다 타당하다고 보는지에 대한 의견과 그 논거를 명확하게 제시하여야 한다. -117면

법률가라는 직업은 모든 일이 글을 읽는 데서 시작하여 글을 쓰는 것으로 끝난다고 해도 과언이 아니다. -181면, 변동걸, 글쟁이의 꿈

변호사들은 자신이 전개하는 법리가 자신만의 법리가 아니라는 점을 가급적 많은 전거를 제시함으로써 재판부를 이해시키고, 그들의 불안감을 해소시켜 주어야 한다. -201면, 정덕모, 소송서류 작성

변호사는 의뢰인의 주장을 그대로 전달하는 자가 아니라 이를 법률적으로 가공하여 판사에게 제시하는 자이다. -210면, 손태호, 법률문장에 관한 몇가지 제언

법률문서에서 사용한 과공한 표현은 오히려 문서의 품위를 떨어뜨린다는 점을 알아야 한다. -212면 손태호, 법률문장에 관한 몇가지 제언

송무 변호사업을 3W 라고 한다. Writing, Walking, Waiting. 문서를 작성해야 하고, 법정까지 걸어가야 하고, 재판을 기다려야 한다. -216면, 이선애, 송무 문서의 집중력과 설득력에 대하여

송무 변호사로 존재한다는 것은 타인의 고통을 나누어 짊어지는 삶을 계속 선택하고 있다는 실존에 다름 아니다. -218면, 이선애, 송무 문서의 집중력과 설득력에 대하여

법률문장은 정확한 문법이나 수려한 문체보다도 근거에 입각하여 쓰는 것이 중요하고, 이 점이 법률문장의 생명이다. -224면, 김철호, 법률문장, 어렵지 않다

팩트는 당사자가 만든다. 변호사를 만나기 전에 당사자들이 이미 '저질러 버린' 팩트를 변호사가 바꿀 수는 없다. 그러나 훌륭한 변호사는 달리 '표현'할 수 있다. 이를 통해 처음에 '아니다'라고 생각했던 사람으로부터 '그럴 수도 있겠네'라고 고쳐 생각할 여지를 이끌어 낼 수도 있고, 심지어 '이게 맞다'라고 입장을 바꾸어 공감하게 만들 수도 있다. 이게 문장의 힘이다. 때론 장맛보다 뚝배기다. -228면,  안상현, 장맛보다 뚝배기

2021년 7월 1일 목요일

법정최고금리 인하


 

2021년 4월경 대부업법-이자제한법 시행령 개정으로 인하여 종래 24%였던 법정최고금리가 2021년 7월 7일부터 20%로 인하됩니다. 기존의 금전소비대차계약에 소급하여 적용되는 것은 아니며, 시행령 시행 이후 계약을 체결하거나 갱신하는 경우 적용됩니다.

관련규정은 다음과 같습니다.

대부업 등의 등록 및 금융이용자에 관한 법률시행령 제5조 

       ② 법 제8조제1항에서 “대통령령으로 정하는 율”이란 연 100분의 20을 말한다.  <개정 2017. 8. 29., 2017. 11. 7., 2021. 4. 6.>

③ 제2항의 율을 월 또는 일 기준으로 적용하는 경우에는 연 100분의 20을 단리로 환산한다.  <개정 2017. 8. 29., 2017. 11. 7., 2021. 4. 6.>

이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정

「이자제한법」 제2조제1항에 따른 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 20퍼센트로 한다.  <개정 2014. 6. 11., 2017. 11. 7., 2021. 4. 6.>

2021년 6월 3일 목요일

[하급심판결] 사정변경을 이유로 한 임대차계약의 해지

 


코로나19로 인한 매출급감이 사정변경으로 인한 임대차계약의 해지사유가 될 수 있는 것인지에 대해서 하급심에서 해지사유로 인정한 하급심 판결이 선고되었습니다(서울중앙지법 2020가단5261441). 

일단 임대차계약 제13조 제4항이 '당사자 중 일방이 법령의 개폐, 도시계획, 화재, 홍수, 폭동 등 불가항력적인 사유로 90일 영업을 계속할 수 없을 경우, 상대방에 대해 30일 전에 서면통지를 한 후 본 계약을 해제 또는 해지할 수 있다'는 조항에 근거해서

임차목적물이 명동에 위치한 매장으로 외국인 관광객을 통한 매출이 대부분을 차지하는데 코로나19로 외국인들의 입국이 제한되고 모든 해외입국자들에게 2주간 격리를 의무화하는 정책이 시행되면서 국내입국 여행자수가 99% 이상 감소했고, 코로나19 사태가 전세계적으로 확산, 장기화됨에 따라 매출이 90% 이상 감소해 영업을 계속하는 경우 적자를 볼 수 밖에 없는 상태가 되었다는 사실을 인정하고, 코로나19가 발생되고 장기적으로 지속하며 매출이 90% 이상 감소될 것이라는 사정은 당사자들이 예상할 수 없는 현저한 사정변경이며, 임대차계약 제13조 제4항에서 정한 '불가항력적인 사유로 90일 이상 자신의 영업을 계속할 수 없을 경우'에 해당된다고 판시하고, 계약해지조항이 없다고 하더라도 사정변경의 원칙에 따라 계약해지할 수 있는 경우에 해당한다 고도 하였습니다.

사정변경으로 인한 계약해지는 계속적 보증 등의 경우 예외적으로 인정되는 판례가 형성되어 있으나, 임대차계약과 같이 계약기간이 정해져 있는 일반적인 계약의 경우에 사정변경으로 인한 계약해지는 거의 인정되지 않았습니다. 사정변경이라고 인정할 기준이 있는 것도 아니고, 코로나19로 인한 매출급감을 사정변경으로 인정하는 것은 너무나 그 범위가 넓어져서 사회적 파장이 커지는데, 법원이 판결-판례를 통해서 임대차계약의 해지를 인정하는 것이 타당한 방법인지 의문이 들 수 밖에 없습니다. 

사회적 파장이 너무나 큰 판결이기 때문에 당사자 또한 항소-상고해서 대법원의 판단을 받아 판례가 될 것인지 향후 1-2년간 결과를 예의주시해 보아야 할 것으로 생각합니다.

2021년 5월 28일 금요일

행정소송에서의 조정


민사소송의 경우에는 ADR(대체분쟁해결절차)이 발달되어 있어서, 조정이나 화해 등의 형식으로 분쟁이 종결되고, 이 경우 법원이 작성한 조정조서/화해조서는 판결문과 동일한 집행권원으로서의 효력이 있습니다.

하지만 행정소송의 경우 원칙적으로 민사소송의 조정제도와 같은 조정의 근거규정이 없습니다. 따라서 원칙적으로 행정법원(또는 행정소송을 담당하는 법원)은 조정을 통해서 당해 사건을 끝낼 수 없으며, 다만 행정소송 중에서도 조세처분과 같은 금액의 다과를 다투는 것이 쟁점인 사건인 경우에 실제 처분된 금액보다 감경하는 내용의 행정처분이 적당하다고 판단되는 사안에서, 행정법원이 쌍방 당사자에게 "조정권고"라는 것을 하게 됩니다.

법적으로 구속력이 있는 것은 아니고, 당사자 중 어느 일방이 조정권고에 동의하지 않는다면, 행정법원은 행정처분을 전부 또는 일부 취소하는 판결을 선고할 수 있으므로, 행정법원의 판결내용이 조정권고와 다르지 않을 것이 예상되는 경우, 쌍방 당사자는 조정권고에 동의하고 분쟁을 종결하게 됩니다. 즉, 법에서 정해진 절차는 아니지만, 행정소송에서도 사실상의 조정제도로서의 기능을 수행하는 제도가 존재하고는 있습니다.

다만 민사소송에서의 조정절차와 달리 쌍방이 조정권고에 동의하게 되면 피고인 행정청이 조정권고안과 동일한 내용의 새로운 행정처분을 하고, 피고는 기존에 제기했던 소송을 취하하여 분쟁을 종결하게 됩니다. 

따라서 행정소송에서 조정권고에 대하여 당사자 쌍방이 "동의" 의견을 밝힌 경우라도, 행정법원이 조정성립 과 같은 추가적인 절차를 밟는 것이 아니라는 점을 주의하고, 행정청이 새로운 행정처분을 하는 것을 확인할 필요가 있다고 할 것입니다.

2021년 5월 26일 수요일

사람에게 침뱉는 것은 폭행죄의 폭행인가 (feat. 무죄판결)

 


사람을 폭행하면 형법상 폭행죄로 처벌될 수 있습니다. 일반적으로 폭행 이라고 하면 상당히 심한 정도로 고통을 주는 신체접촉행위가 있어야 한다고 이해하는 것이 일반적입니다. 하지만 형법상 폭행의 범위는 생각한 것보다 상당히 넓습니다. 

기본적으로 폭행은 형법에서만 해도 4가지 정도의 의미로 사용되고 있습니다. 따라서 어떤 죄의 폭행이냐에 따라서 달리 이해해야 합니다.

1) 최광의의 폭행 : 대상 불문 유형력의 행사- 소요죄, 다중불해산죄의 폭행

2) 광의의 폭행 : 사람에 대한 직간접적인 유형력의 행사-공무집행방해죄, 특수도주죄, 강요죄의 폭행

3) 협의의 폭행 : 사람의 신체에 대한 유형력의 행사-폭행죄, 특수공무원폭행죄의 폭행

4) 최협의의 폭행 : 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사-강도죄, 강간죄의 폭행

폭행죄의 폭행의 경우 사람의 신체에 대한 유형력의 행사하는 방법은 상당히 여러가지가 있습니다. 형법교과서에서 열거되는 대표적인 폭행의 방법으로 이러한 것이 열거되고 있습니다.

-사람에게 돌을 던지는 것

-뺨을 때리는 것

-침을 뱉는 것

-손이나 옷을 잡아당기거나 미는 것

-안수기도를 하면서 가슴과 배를 누르는 것

-모발이나 수염을 자르는 것

국선변호를 하는 사건 중에 실제로 차량을 몰고 가다가 끼어들기로 인해서 말다툼을 하던 중 차량의 열린 창문을 통해 피고인이 침을 뱉어 운전자가 자신의 팔에 침이 뭍었다는 이유로 신고를 해서 폭행죄로 기소된 사건이 있었습니다.

교과서적으로 본다면 침을 뱉는 것 또한 폭행에 해당하기도 하고, 실제로 물컵에 든 물을 사람에게 뿌리면 폭행죄가 성립한다는 사례부터 인분을 대문 앞에 뿌린 경우에도 거주자에 대한 폭행이 성립된 사례까지도 있으므로 사람에게 침을 뱉은 이상 폭행죄로 처벌될 가능성이 전혀 없는 사건은 아니었는데요.

일단 이 사건은 피고인이 운전자를 향해 침을 뱉은 것은 인정하는 사안이었지만, 침이 운전자의 팔에 뭍었는지 여부가 불분명한 사안이었습니다. 운전자는 침이 뭍었다고 주장하고 있었지만, 피고인의 침이 차창에 뭍은 사진이 증거로 제출되어 있었던 반면, 자신의 팔에 뭍었던 침은 바로 닦아버렸기 때문에 사진조차 찍어두지 않았다고 증언하고 있어 객관적으로 침이 신체에 뭍었다는 증거 자체는 없었기 때문입니다. 또한 차창에 뭍은 침이 조수석을 넘어 운전석까지 튀어 갔다는 것이 차창의 각도로 볼 때 가능성이 높지 않고, 피고인은 차창을 올렸다 내렸다 하는 운전자에게 화가 나서 자신의 차에서 수차례 탔다 내렸다를 반복하다가 차에다 침을 뱉은 사정이 있었기 때문에, 종합적인 사정을 고려할 때 피고인의 폭행의 고의를 인정할 수 없어 무죄판결이 선고되었습니다.

법리적으로 사람에게 침뱉는 것이 폭행에 해당하는 것인가 라는 질문에 대한 대답은 폭행이라고 할 수 있지만, 사실관계에 따라서 실제로 침이 뭍었는가, 침뱉은 사람이 폭행의 고의로 침을 뱉은 것인가 등에 따라 실제 사안에서는 폭행죄의 성립 여부가 바뀔 수 있게 되는 것이니, 참고하시면 될 것 같습니다.