[책 소개] 반일종족주의

이영훈 외, 반일종족주의, 미래사(2019)

블로그에서 소개하는 책 중에서 인용부분에 커멘트를 붙인 거의 유일한 책인 것 같습니다. 제목짓기에서 내용이 선정적일 것이라고 생각했는데, 생각과 다르지 않았습니다. 일본에 대한 식민지배가 있었기 때문에 발생한 것으로 보이는 과민한 대한민국 국민의 경향을 "종족주의"라고 비판할 측면이 있다는 것까지는 수긍할 수 있다고 하더라도, 이영훈 교수 역시 "자유민주주의", "이승만"에 대한 종교적인 긍정에 함몰되어 있는 부분도 어쩔 수 없이 비판받아야 할 지점이라고 생각합니다. 아래 comment에서 지적해 놓았긴 했지만, 일본/북한을 같은 선상에 놓고 대우하기 어려운 측면을 전혀 고려하지 않았고, 자신의 논리로 자신의 주장이 반박당할 수 있는 허점이 있는 것도 이 책을 엄밀한 이론서로 볼수는 없다고 생각합니다. 어쨌든 일본에 대한 한국인의 태도에 대해서 비판적으로 돌아볼 계기를 마련했다는 점에서 의미는 있지만, 2만원의 가격이 아깝지 않을 정도의 책이라고 하기 어렵기 때문에 추천까지는 하지 않습니다.  하지만 읽고 싶으시면 얼마든지 빌려드릴 의향이 있습니다.

이하는 제가 모르고 있었던 부분을 이 책을 통해 알게 된 부분과 comment를 남길 수 밖에 없었던 부분을 인용했습니다.

1967년 어느 교과서는 전국 토지의 40%가 총독부의 소유지로 수탈되었다고 했습니다. ... 그런데 어느 연구자도 이 40%라는 수치를 증명한 적이 없습니다.
이영훈 외, 반일종족주의, 미래사(2019), 24면
comment : 토지조사사업에서 "국"이 소유자가 된 국유토지가 40% 정도 되었기 때문에 수탈되었다고 하는 것 같은데, 아마도 연구자는 토지조사사업 당시 국유토지 비율로 계산했을 것 같다는 생각이 듦.

그 상태에서 신용하는 토지조사사업에 관해 어릴 적부터 가지고 있는 선입견을 학술의 형식으로 포장하였을 뿐입니다.
이영훈 외, 반일종족주의, 미래사(2019), 38면
comment : 신용하 교수의 논문의 어느 부분이 어떻게 포장했는지 이영훈 교수도 제대로 지적 못하는 것 같은데...

교과서가 '수탈'이나 '반출'이라는 표현을 포기하지 못하는 것은, '수출'이라는 표현으로 바꾸자마자 자신의 일제 비판의 논리가 혼란에 빠진다는 점으 잘 알기 때문이라고 생각합니다.
이영훈 외, 반일종족주의, 미래사(2019), 53면

만약 '수탈'이 일상화되고 '차별'이 공식화되어 있는 체제라고 한다면, 조선인의 반발로 식민지 통치 자체가 불가능했을 것입니다. 나아가 조선을 일본의 한 지방으로 영구히 편입하고자 했던 식민지 지배의 목표를 거스르는 일이 되었을 것입니다.
이영훈 외, 반일종족주의, 미래사(2019), 65면

김영삼과 문민정부가 선동한 구 조선총독부 건물의 철거 논리 속에는 '민족정기 회복'은 겉포장을 위한 상징조작이었을 뿐, 진짜 목적은 '정통성 없는 역대 정부의 청산'이었습니다.
이영훈 외, 반일종족주의, 미래사(2019), 190면
comment : 뭐 둘다 청산할 부분이 있었고, 청산의 상징으로 총독부 건물 정도면 싸게 먹힌 것 같은데...

도대체 한 나라의 국왕이 국가의 안위는 내평개쳐 놓고 자기만 살자고 일관파천, 미관파천, 아관파천, 영관파천을 시도한 사실을 보면 "이 사람이 과연 국왕 맞나?"하는 회의감이 엄습합니다.
이영훈 외, 반일종족주의, 미래사(2019), 202면

그래서 제헌국회는 고위급과 거물급으로 책임이 중하거나 악질적인 반민족행위자만 처벌하려 했습니다. 단지 일본군 장교였거나, 무기를 몇 차례 헌납했거나, 대동아공영권을 찬양하는 시를 쓴 정도는 처벌 대상으로 삼지 않았습니다. 그게 당시의 국민적 합의였습니다. 친일 협력 행위의 실상을 소상히 아는 당시 사람들이 내린 판단이 그들의 판단이 옳겠죠.
이영훈 외, 반일종족주의, 미래사(2019), 222면
comment : 시간이 지날수록 친일파의 범위가 넓어지는 것이 문제라는 생각은 듦

625 전쟁으로 남한에서만 100만 명이 죽고 100만명이 부상을 입게 한 북한에 대해 단 1원이라도 배상, 보상을 요구했습니까? 일본에 대해선 끝까지 배상을 요구하면서. 훨씬 더 큰 피해를 준 북한에 대해선 아무 소리도 못하는 게 정상입니까?
이영훈 외, 반일종족주의, 미래사(2019), 236면
comment : 북한에 대한 대응과 확실히 비교되기는 하는데, 북한은 헌법상 대한민국 영토를 불법점유하고 있는 반국가단체일 뿐 국가가 아니기 때문에 배상, 보상요구의 상대방이 될 수 없다는 점에 비추어보면 타당한 주장이라고 보기 어려움

북한은 1998년 헌법을 개정하여 "위대한 수령 김일성동지는 민족의 태양이시며 조국통일의 구성이시다"라고 선포하였습니다. 이후 북한에서 민족은 김일성민족으로 바뀌었습니다.
이영훈 외, 반일종족주의, 미래사(2019), 250면
comment : NL계열이 "백투혈통"이라고 북한을 칭송하는 것을 대한민국 일반 대중도 받아들일 수는 없을 것임

1951년의 어느 시기로 추측됩니다. 국군은 장병에게 성적 위안을 제공하는 특수위안대를 설립하였습니다. 1956년 육군본부가 편찬한 [625사변후방전사(인사편)]에 의하면 특수위안대는 장병들의 사기를 양양하고 성적 욕구를 장기간 해소하지 못함에 따른 부작용을 예방할 목적으로 설립되었습니다. 서울에 3개 소대가 있었고, 강릉, 춘천, 원주, 속초에 1개 중대씩이 있었습니다.
이영훈 외, 반일종족주의, 미래사(2019), 259면
comment : 일본군 위안부에 격렬하게 반응하는 것에 비해, 미국군 위안부, 한국군 위안부, 매춘여성 등에게 반응하는 대중의 태도가 부조리한 것은 맞는 것 같음

1453년의 일입니다. 세종은 함경도 회령과 경성 등을 지칭하면서 "북쪽 변방에 근무하는 군사들이 집을 멀리 떠나서 추위와 더위에 고생이 많고 또한 일용의 잡다한 일도 어렵다. 이에 기녀를 두어 사졸을 접대하게 함이 이치에 적합한 일이다."라고 하면서 군사를 접대할 기녀를 설치하라고 명하였습니다.
이영훈 외, 반일종족주의, 미래사(2019), 275면
comment : 허허 세종대왕님...

호주제 가족이 생겨나는 것은 1909년의 민적법, 1911년의 호적법, 1912년의 민법을 통해서였습니다. 그 과정에서 일본식의 가족제도가 이식되었으니 곧 호주제 가족입니다. 호주는 가족 성원을 양육하고 보호할 권리를 국가로부터 부여받은 일종의 권력자로서 가부장입니다.
이영훈 외, 반일종족주의, 미래사(2019), 288면

그들이 진정 인도주의자라면, 그들이 진정 여성주의자이라면, 그들은 해방 후의 한국군 위안부, 민간 위안부, 미국군 위안부에 대해서도 그들이 성노예였음을 주장하면서 한국 남성이나 국가나 미국군의 책임을 물어야 했습니다. 그렇지만 그들은 그렇게 하지 않았습니다. 그들은 빈곤계층의 여인들에 강요된 매춘의 긴 역사 가운데 1937-1945년의 일본군 위안부제만 도려낸 가운데 일본 국가의 책임을 추궁하였습니다. 그들은 인도주의자도 여성주의자도 아니었습니다. 민족주의자였습니다. 아니 난폭한 종족주의자였습니다.
이영훈 외, 반일종족주의, 미래사(2019), 334면

딸을 팔아먹은 것도, 가난한 집 딸을 꾀어 위안부로 넘긴 것도, 또 그 딸이 이 땅에 돌아오지 못하게 한 것도, 설령 돌아왔더라도 사회적 천시 속에서 숨죽여 살도록 한게 우리 한국인 아니었습니까? 근 50년간 지독하게 무관심하지 않았나요.
이영훈 외, 반일종족주의, 미래사(2019), 374면
comment : 일본에게 죄를 뒤집어 씌운다고 이런 문제가 해결되지는 않는다는 점에서 들어봐야할 의견이라고 생각

이완용 등 5명의 매국노 때문에 나라가 망했다고 하지 않습니까. 1905년 당시의 한국인들이 그 같은 소리를 했습니다. 그 소리를 114년이 지난 지금도 되풀이하고 있는 겁니다.
이영훈 외, 반일종족주의, 미래사(2019), 384면
comment : 이 부분 이영훈 교수의 주장은 위안부 관련 같은 책의 내용으로 반박이 가능함
(351면- 1970년대까지 위안부의 실상을 잘 아는 사람들이 많이 살아 있을 때에는 위안부 문제가 제기되지 않았는데, 시간이 40년도 지나 이제 그런 사람들이 없어지고 그 기억이 희미해지자 가공의 새 기억이 만들어지면서 위안부 문제가 등장한 겁니다) 위안부 문제에 대해서 동시대 사람들이 잘 알면서 침묵했으므로 문제삼지 말자고 하는 논리라면, 이완용 등에 대한 1905년 동시대 한국인들의 평가에 대해서도 당연한 것으로 받아들이고 문제삼지 말자고 해야 할 것임.

[책소개] 법학에서 위험한 생각들-1

윤진수 등, 법학에서 위험한 생각들, 법문사(2018)

얼마 전 대학원 후배가 근처 사무실에 출근하게 되었다고 해서 만나서 환담하던 중에 이런 책이 나왔다고 해서 냉큼 주문해서 읽고 있습니다. 저자들이 대부분 로스쿨 교수님들이셔서 쉽게 쓰신다고 대중의 눈높이를 맞춘다고 하시지만, 제가 보기엔 컨사이스 법서 아닌가 합니다. 다만, 사회상황의 급격한 변화에 맞추어 법제도 또한 기존의 다수설 판례와 다른 선도적인 아이디어를 제시하고 있어서 재미있게 읽었습니다. 변호사라는 직업이 항상 다수설/판례에 유리한 입장만 대리할 수는 없는 입장이니, 이런 내용도 매우 반갑네요. 양이 상당하고, 내용은 들어가면 들어갈 수록 미궁속을 헤매게 되는 주제이기 때문에, 밑줄 그어놓은 부분이 상당해서 두편으로 나누어 인상깊은 문구를 적어두고자 합니다. 법이나 법제도에 관심있는 분들, 법학의 기초가 있으신 분들에게 추천합니다.

거버넌스란 개인과 제도, 공공부문과 민간부문이 공동의 사안을 관리해 나가는 여러가지 방식의 총체이다. 거버넌스는 그 지속적 과정을 통해 상충하는 이해관계나 다양한 이해관계가 조정되고 협조적인 조치가 취해질 수 있는 것을 말한다.

윤진수 등, 법학에서 위험한 생각들, 국제적 법치주의는 실현 가능한가?(김부찬), 64-65면.

(헌법) 제37조 제2항의 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본직적인 내용을 침해할 수 없다."는 규정의 공공복리도 마찬가지이다.

윤진수 등, 법학에서 위험한 생각들, 즐거움과 법규범 그리고 패러다임 결과주의(한상훈), 72-73면.

매슬로가 주장한 욕구단계설의 욕구와 그 충족에서 오는 즐거움을 공리주의적 즐거움을 판단하는 데에 하나의 단서로 채택할 수 있을 것이다. 생리적 욕구의 충족은 다른 것보다 우선하지만 그렇다고 생리적 욕구가 고급한 욕구는 아니고 그러한 충족에서 오는 즐거움이 고차원적이지도 않다. 하지만 , 생리적, 육체적 욕구는 기본적이고 1차적인 욕구이며, 사람의 생존에 필수적이라는 측면에서 경시될 수 없다. 나아가 이처럼 생존에 필요한 기본적 욕구가 충족되지 않을 때 사람이 느끼는 고통은 대단히 크므로 다른 욕구보다 우선적으로 충족되어야 할 것이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 즐거움과 법규범 그리고 패러다임 결과주의(한상훈), 77면.

그러므로 정의, 법치주의, 자유, 인권, 사적 자치, 기본적 소유권과 같은 원칙이나 권리에 대한 예외는 신중하게 인정되어야 할 뿐만 아니라 그러한 예외 자체가 하나의 원칙이 될 수 있을 정도인 경우에 한하여 허용되어야 할 것이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 즐거움과 법규범 그리고 패러다임 결과주의(한상훈), 83면.

만약 합리적인 사람이 "나는 지금 이 순간은 당신을 사랑해. 하지만 열정적 사랑은 1년 정도밖에 지속되지 못한다는 연구결과가 있어. 1년 뒤에도 당신을 지금처럼 사랑할지는 불확실해"라고 고백한다면 어떤 일이 벌어질까? 분명이 진실을 말하고 있으며 솔직한 사람임에도 불구하고 아마도 이 사람의 애인은 불안과 실망에 빠질 것이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 즐거움과 법규범 그리고 패러다임 결과주의(한상훈), 85면.

2016년 사법연감에 따르면 2007-2016년 10년동안 연 평균 접수된 형사사건은 150만-200만건에 달하고, 2016년 1심 공판사건 중 유죄건수는 구속 33,323건, 불구속 235,187건으로 매년 법원의 판결로 확정된 범죄만 26만-27만건 이라고 한다. 그 수치는 매년 거의 비슷한 수준으로 유지되고 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 형법, 형벌폐지론은 극복되었는가?-자유형에 대한 하나의 대안-(김성룡), 93면.

2016년 사법연감에 따르면 법원이 접수한 형사사건은 총 1,644,804건이고, 공판사건 중 판결에 이른 243,781건 중 집행유예를 제외한 자유형이 61,000건, 재산형이 79,000건 이상이다. 자유형의 형기를 보면 1년 미만(24,844명)과 1년 이상 3년 미만(27,416명)의 자유형이 거의 대부분을 차지하고 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 형법, 형벌폐지론은 극복되었는가?-자유형에 대한 하나의 대안-(김성룡), 94면.

롤즈는 "우리가 결함있는 이론을 그나마 묵인하게 되는 것은 그보다 나은 이론이 없을 경우인데, 이와 마찬가지로 부정의는 그보다 큰 부정의를 피하기 위해 필요한 경우에만 참을 수 있는 것"이라고 하였다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 사회안전을 위한 유리벽: 형벌 대신 예방처분 일원론이 정답이다?-인간다움의 회복은 진화감응성에서 찾아져야 한다-(김혜경), 103면.

형벌은 과거의 행위를 전제로 한 책임주의가 한계로서 작용하여 왔고, 보안처분은 장래의 재범여부에 관한 위험성판단이 기준으로 제시되어 왔다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 사회안전을 위한 유리벽: 형벌 대신 예방처분 일원론이 정답이다?-인간다움의 회복은 진화감응성에서 찾아져야 한다-(김혜경), 105면.

책임은 책임비난의 대상이 되는 객관적으로 존재하는 불법에 관하여, 행위판단의 의사능력이 있는 행위자가 규범에 반하는 반가치태도를 형성함으로써 그러한 범죄행위를 선택하였다는 점에 대한 비난가능성 여부이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 사회안전을 위한 유리벽: 형벌 대신 예방처분 일원론이 정답이다?-인간다움의 회복은 진화감응성에서 찾아져야 한다-(김혜경), 107면.

즉, 우리의 인상은 범죄를 범하는 자는 교도소에서 징역을 살아야 한다고 생각하지만 전체 범죄자의 92% 이상은 교도소에 발을 들여놓지도 않는다. 그리고 발을 들여 놓은 자들 중에서도 다수는 1년 이하의 단기형에 불과하다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 사회안전을 위한 유리벽: 형벌 대신 예방처분 일원론이 정답이다?-인간다움의 회복은 진화감응성에서 찾아져야 한다-(김혜경), 113면.

만약 성매매에 수반되는 당사자의 경제적 사정만으로 신체와 인격을 지배하는 불법이자 범죄라고 한다면, 경제적인 대가를 매개로 자신의 육체와 감정을 소모하며 노무와 용역을 제공하는 일반적인 경제활동과 고용활동도 이와 다를 바 없지 않은지 반문할 수 있다. 성매매보다 더 강도가 높고 침해가 클 수 있는 육체노동과 심신을 피폐하게 하고 정신적 스트레스를 가져오는 감정노동이 합법적인 영역에서 널리 존재하고 있음은 잘 알려져 있다. 그렇다면, 양자를 전혀 다른 시각으로 이분하여 불법과 합법으로 나누는 근거는 무엇인가?

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 성매매는 누구의 법익을 침해하는가?(장성원), 146면.

성매매는 결국 인간 존엄성을 형성하는 성이라는 소중하고 특별한 것을 돈벌이의 수단으로 삼아 남용하는 일이 된다. 거칠게는 다음과 같은 명제로 구체화할 수 있다. i) 성은 소중하고 특별한 것이어서 성과 관련된 신체는 지키고 아껴야 하며 함부로 사용해서는 안된다. ii) 성은 가급적 사랑에 결부되거나 특정한 상대로 절제되어야 하면 감정적 교감없이 방종해서는 안된다. iii) 성은 금전으로 교환될 수 없는 것이므로 돈벌이의 수단이나 경제적 대상이 되어서는 안된다. 이 같은 금지명령이 성도덕 문란화와 성 상품화의 주요한 내용을 차지한다. 성매매는 이런 금지명령이 결합된 형태로서 건전한 성풍속과 성도덕을 침해하는 사회적으로 유해한 행위가 된다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 성매매는 누구의 법익을 침해하는가?(장성원), 148면.

달리 말하면 성매매를 금지하면서 내세우는 말과 그 배경을 이루는 생각이 혹시 남성중심의 성차별적인 사고의 연장은 아닌지 되짚어볼 필요가 있다. 성은 타인의 간섭과 개입이 최대한 배제되어야 할, 자기결정에 기반한 사적 자치의 영역이다. 성이 자유화되고 개방화된 오늘날에는 "불특정인을 상대로 한" 일시적 유흥을 위한 관계나 애정과 무관하게 혼인이나 취업, 승진과 같은 다른 목적에서 성을 수단으로 삼는 "정서적 교감이 배제된" 관계는 물론이고, 여러 사람을 동시에 만나거나 경제적 지원에 의탁한 관계. 간통처럼 혼인 바깥에서 이뤄지는 불륜적인 행위까지도 도덕이나 사회윤리적 비난은 차치하고 법의 개입은 최소한에 머물러야 한다는 점에 합의를 보고 있다. 타인이 도덕적 잣대를 들어 비난할 수 있을지라도 공적인 영역에서 금지나 처벌의 선상에 올릴 수 없다는 것이 정치적 올바름으로 여겨지고 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 성매매는 누구의 법익을 침해하는가?(장성원), 150면.

성매매의 보호법익은 건전한 성풍석과 성도덕의 보호라고 하는 사회적 이익에 집중된다. 그런데 성매매가 범죄로서 요건을 갖추려면 그 행위가 추상적인 수준에서 성풍속이나 성도덕에 반한다는 정도로는 부족하다. 성풍석이나 성도덕에 반한 결과 구체적으로 사회질서나 안녕에 해가 된다거나 위험하게 한다는 점이 필요하다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 성매매는 누구의 법익을 침해하는가?(장성원), 153면.

법정형이 두 배나 무거우면서 어느 모로 보나 성매매보다 중한 죄라 할 간통죄조차 한 순간에 사회적 도덕률이나 건전한 성풍속으로부터 해방되었다. 도덕적 비난과 민사적 챔임의 영역에 남게 되면서 건전한 성풍속이나 성도덕을 근거로 형사처벌하던 시각으로부터는 벗어난 것이다. 성매매를 떠받치고 있는 건전한 성풍석이나 성도덕에 관한 통념이라는 것이 얼마나 가변적이며 실체를 잡아두기 어려운 개념인가를 여실히 보여주는 예라고 할 수 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 성매매는 누구의 법익을 침해하는가?(장성원), 154면.

자신의 자발적 결정에 기초하여 상호 합의한 성매매는 타인의 이익을 특별히 침해하지 않음은 물론이고 사회적 유해성도 구체적으로 찾아보기가 힘들다

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 성매매는 누구의 법익을 침해하는가?(장성원), 156면.

형법은 최후수단으로서 보충적으로 적용되어야지 사회적 갈등해결의 첨병으로 가장 먼저 투입되는 수단이 되어서는 안 된다. 형법이 위험에 대한 관리도구, 그 가운데에서도 최고의 신속한 직접 도구로 전락하는 일은 지양되어야 한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 성매매는 누구의 법익을 침해하는가?(장성원), 157면.

일반적으로 책임비난이나 형벌은 인간의 '자유의지(free will)'에 따른 의사결정을 전제한다. 그런데 도킨스는 생리, 유전, 환경이 인간의 행동을 결정한다고 생각하고 있으므로, 인간의 행동이 전적으로 결정되어 있다면 그러한 것들이 무의미해질 수밖에 없다. 이런 맥락에서 보면 도킨스가 말한 '도덕원칙으로서의 응보와 과학적 관점의 양립불가능성'은 '자유의지와 과학적 결정론의 양립불가능성'으로 재해석될 수도 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 도킨스의 틀린 생각(안성조), 167면.

임마누엘 칸트에 의하면 자유는 크게 세 가지 층위에서 그 성격이 드러난다. 첫째, 스스로가 인과계열의 한 원인이 된다는 '자발성'으로의 자유, 둘째, 현상계에서의 감각적 충동의 강제와 경향성을 극복하고 도덕적으로 옳은 행동을 할 수 있는 '선의지'로서의 자유, 그리고 마지막으로 보편타당한 도덕법칙을 스스로 세우고 따를 수 있는 '자율성'으로서의 자유가 그것이다. 그는 인간에게 실천이성에 의해 바로 그와 같은 자유를 실현할 수 있는 능력, 즉 자유의지가 있다고 한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 도킨스의 틀린 생각(안성조), 179면.

라플라스의 악마-18세기에 활동했던 프랑스의 수학자이자 천문학자로 그는 우리의 지성이 우주만물의 모든 것을 알 수 있을 만큼 전지하다면 천체의 움직임은 물론 작은 원자의 움직임까지도 공식으로 파악할 수 있을 것이라고 보았다. 이 가설에 의하면 자유의지는 설 자리를 잃는다. 그가 말한 전지전능한 지성을 라플라스의 악마라고 한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 도킨스의 틀린 생각(안성조), 180면.

물리적 우주가 의식을 발생시키긴 하지만, 물리법칙은 의식을 예측하지 않는다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 도킨스의 틀린 생각(안성조), 185면.

출생이 수반되지 않는 가족의 형성과 세대의 계승이라는 변화는 이미 우리 눈 앞에 등장하고 있는 것이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, The End of Family(오병철), 195면.

일부일처제의 기원을 다양한 관점에서 찾을 수 있으나 "혼인 중에 수태된 아이의 아버지는 남편이다"라는 나폴레옹 법전 제312조의 선언이 3,000년에 걸친 일부일처제의 최종결과이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, The End of Family(오병철), 197면.

'인류가 농경사회에 진입하여 부가 늘어남에 따라 가족 내에서 남편이 아내보다 더 중요한 지위를 차지하게 되고, 남자는 가정에서 주도권을 잡게 되었으며, 결국 모계사회에서 부계사회로 이행되고, 이러한 모권의 전복은 여성의 세계사적 패배였다'는 엥겔스의 관점은 새로운 생산력의 시대가 도래하는 현재에 시사하는 바가 크다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, The End of Family(오병철), 201면.

영국의 경우에 법률상 부를 포함한 당사자 전원의 협력하에 이루어진 유전자 검사결과를 제시하여 생부가 있음을 입증하는 명백한 증거를 제시하여 규범적 부성 추정 제도에도 불구하고 제3자의 자녀를 출생신고할 수 있는 길을 열어두고 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, The End of Family(오병철), 206면.

우리는 일부일처제의 모순을 극복하는 맹아를 이른바 '졸혼'이라는 낯선 풍조에서 최근 발견하고 있다. 법률상으로는 혼인이라는 명분을 유지하여 배우자로서의 상속이나 각종 대외적 관계에서 부부로서의 지위 등의 법적 효력은 향유하면서도, 실질적으로는 애정공동체나 경제공동체로서의 부부관계는 해체하여 새로운 낭만적 사랑을 암묵적으로 인정하는 혼인관계도 등장하고 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, The End of Family(오병철), 214면.

결국 부부관계는 부부가 협의하여 그때그때 정하여야 할 일이고 법이 정해줄 일은 아니라는 생각에까지 나아가게 될 것이다. 혼인법이 지난 수십 년간 여러 국면에서 이루어온 발전의 상당부분은 이러한 것이었다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 혼인을 법이 규율해야 하는가?(이동진), 225면.

유류분 제도의 존속 필요성에 대해서는 진지한 재검토가 필요하다. 상속인들의 부양필요성이 존재하거나 상속인들이 상속재산형성에 기여한 경우를 제외하고는, 피상속인의 유언의 자유는 가급적 존중되어야 한다. .... 2018년의 시점에서 우리는 1958년 민법 제정시 유류분 제도를 도입하지 않은 입법자의 결단이 갖는 의미에 대하여 다시금 생각해 볼 필요가 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 유류분제도는 존속되어야 하는가?(최준규), 237면.

요약하자면, 분명히 재산이나 이익을 이전받았음에도 불구하고 이에 대하여 상속세도 증여세도 물릴 수 없다는 결론은 부당하며, 이러한 재산, 이익에 대하여는 빠짐없이 과세가 가능하여야 한다는 생각이 완전포괄주의의 이론적, 현실적 배경이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 증여세 완전포괄주의는 얼마나 '완전포괄적'일 수 있는가?(윤지현), 241면.

무엇보다 법에서 과세범위를 막연히 넓게 정하여놓고, 과세관청이 그렇게 하고자 하는 때에만 그러한 과세를 정당화시켜주는 결과가 되어서는 아니된다

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 증여세 완전포괄주의는 얼마나 '완전포괄적'일 수 있는가?(윤지현), 258면.

탄핵심판 결정문 전문

원래 하루에 두개의 포스팅은 하지 않는데 역사적인 날이니 예외로 하겠습니다. 헌법재판소의 탄핵심판 결정문 전문입니다.

전문_대통령 박근혜 탄핵심판(2016헌나1) 결정문, 법률신문, 2017. 3. 10.

세월호 관련한 소추사유가 탄핵사유로 인정되지는 않았지만 굳이 대통령의 불성실한 직무수행의 위법성을 지적하는 보충의견을 내신 재판관들의 일갈이 들리는 듯하여 이 부분을 인용해 봅니다. 설사 결과가 다르지 않았다고 하더라도, 우리의 지도자가 국민의 위기에 자신의 일처럼 대응하는 모습을 보았다면 결코 우리들은 그를 욕하지 않았을 것입니다. 불리할 때 방패처럼 숨기 위한 수단으로 여성성을 이용하는 박근혜 전 대통령의 후안무치함에 대비되도록 행동으로 진정한 여성공직자의 면모를 보여주신 이정미 재판관님께 감사드립니다.

"대규모 재난과 같은 국가위기 상황에서 대통령이 그 상황을 지휘하고 통솔하 는 것은 실질적인 효과뿐만 아니라 상징적인 효과까지 갖는다. 실질적으로는, 국가 원수이자 행정수반이며 국군통수권자인 대통령이 위기 상황을 지휘, 감독함으로써 경찰력, 행정력, 군사력 등 국가의 모든 역량을 집중적으로 발휘할 수 있고, 인력과 물적 자원 배분의 우선순위를 정할 수 있으므로, 구조 및 위기 수습이 빠르고 효율적 으로 진척될 수 있다. 상징적으로는, 국정의 최고책임자가 재난 상황의 해결을 최우 선 과제로 여기고 있다는 점을 대내외적으로 보여줌으로써 그 자체로 구조 작업자들 에게 강한 동기부여를 할 수 있고, 피해자나 그 가족들에게 구조에 대한 희망을 갖게 하며, 그 결과가 좋지 않더라도 정부가 위기 상황의 해결을 위하여 최선의 노력을 다 하였음을 알 수 있어 최소한의 위로를 받고 그 재난을 딛고 일어설 힘을 갖게 한다.

진정한 국가 지도자는 국가위기의 순간에 상황을 신속하게 파악하고 그때그때 의 상황에 알맞게 대처함으로써 피해를 최소화하고 피해자 및 그 가족들과 아픔을 함께하며, 국민에게 어둠이 걷힐 수 있다는 희망을 주어야 한다. 물론 대통령이 진정 한 지도자상에 부합하지 않는다고 해서 성실의무를 위반하였다고 할 수 없음은 당연 하다. 하지만 국민이 국정 최고책임자의 지도력을 가장 필요로 하는 순간은 국가 구 조가 원활하게 돌아가는 전형적이고 일상적인 상황이 아니라, 전쟁이나 대규모 재난 등 국가위기가 발생하여 그 상황이 예측할 수 없는 방향으로 급격하게 흘러가고, 이 를 통제, 관리해야 할 국가 구조가 제대로 작동하지 않을 때이다. 세월호 참사가 있었 던 2014. 4. 16.이 바로 이러한 날에 해당한다. 피해자와 그 가족들은 물론이고 지켜보 는 국민 모두가 어느 때보다도 피청구인이 대통령의 위치에서 최소한의 지도력이라 도 발휘해 국민 보호에 앞장서 주기를 간절하게 바라고 있었다."

-헌법재판소 2017. 3. 10. 선고, 2016헌나1 결정, 71-72면.

법과 정치

[중앙시평] 이 분노의 기원에 대하여, 2016. 11. 7.자 중앙일보

종종 박원호 서울대 정치학과 교수님의 칼럼을 읽으면서 생각에 깊이가 있고 글을 잘 쓰는 분이라는 인상을 받아왔습니다. 이 분의 글을 읽으면서 소위 '실용학문'이라는 법학의 한계를 절감하게 됩니다.  현재의 정치적 위기상황을 많은 사람의 이익이 되도록 해결하는 방법이 법에 정해진 방법인지에 대해서 상당한 의구심이 들고 있는 시점에서는 더욱 그러합니다. 물론 국가의 체제와 이념을 성문화한 헌법이 제정되어 있고, 헌법에 대한 분쟁을 다루는 헌법재판소/대법원이 존재하고 있기는 해도 사법소극주의라는 한계 때문에 헌법/법률이 정한 권한을 넘어서는 중요한 결정을 하기는 어렵습니다. 그렇기 때문에 정치학이라는 학문분야가 실제 국민들이 자신의 의사를 어떠한 방식으로 결정하여야 하는지에 대한 철학적, 논리적 토양이 되어줄 수 있는 것일지도 모릅니다. 소시적 국가의 중대사를 헌법적/행정법적 체계 안에서 해결할 수 있고, 해결해야 한다고 생각했었던 때가 떠오르네요. 여러 모로 사상적/철학적 깊이가 부러워지는 요즈음입니다.

현직 대통령이 수사의 대상이 되는가

*정치에 입문하시자 교수시절 견해와 다른 입장이 문제가 되시는 정종섭 장관님입니다.

"최순실 국정농단"이라는 이슈가 온 나라를 휘감고 있는 와중에, 대통령이 자신의 위법행위 일부를 자인한 듯한 발표를 한 상황이 되자, 헌법학 교과서에서만 논의되던 "현직 대통령이 수사의 대상이 되는가"에 대한 논의가 수면 위로 떠올랐습니다.

신문기사에 따르면 수사를 하게 될 주체인 검찰 일각에서 현직 대통령은 내란/외환의 죄를 제외하고는 형사상 소추를 받지 않는다는 헌법조항의 해석상 수사의 대상도 되지 않는다는 입장을 가지고 있다고 보도되고 있는데, 여러 법조인들에게조차도 자신이 공부한 헌법교과서의 내용에도 반하는 것이라 고개를 갸웃하게 만들기 때문입니다.

문제되는 헌법조항은 다음과 같습니다.

 제84조 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.

이와 관련해서는 현직 대통령이 수사대상이 된 적이 없었기 때문에 그에 관한 학설이 있을 뿐인데, 헌법학 관련 저서들을 찾아보면 무엇이 다수설인지 찾아보고 싶어졌습니다. 적어도 제가 공부한 바에 따르면, 당시 수험생 상당수가 보았던 교과서는 권영성, 김철수 교수님의 헌법학원론, 헌법학개론이었고, 저도 두 교과서를 모두 보았지만 헌법 제84조의 해석과 관련하여 대통령은 재직중 형사상 소추를 받지 않을 뿐 수사의 대상은 되는 것이라는 점에는 별다른 이론이 없었던 것으로 기억합니다.

그런데, JTBC에서 2010년 이후 나온 헌법학교과서를 대부분 찾아서 헌법 제84조에 대한 해석을 어떻게 하고 있는지 확인하였네요([팩트체크] 헌법으로 본 '현직 대통령수사 가능한가?', JTBC 2016. 11. 3.). 대통령에 대한 수사가 가능한지에 대하여 언급하고 있는 책은 19권이었는데, 수사가능 3, 중립 4, 불가능 12 였다고 합니다. 검찰의 대통령 수사불가능 입장은 적어도 교과서를 집필한 헌법학자들 중 다수설에 따른 것이라고 할 것입니다. 사실상 대통령의 지휘를 받는 수사기관이 지휘체계를 무시하고 대통령을 수사하는 것이 불가능하다는 현실적인 고려에 따르면 수사가능하다는 입장은 이상론에 가까운 것도 사실입니다(이 와중에 정종섭 장관님 저서의 견해는 수사가능하다는 입장입니다). 대통령에 대한 강제수사는 대통령 궐위상황을 만들기 때문에 수사가능하다는 입장에서도 임의수사만 가능하다는 전제를 달게 됩니다.

JTBC의 위 보도 중 헌법 제84조와 관련한 헌법재판소의 결정이 있다고 해서 찾아보았습니다. 헌법재판소 1995. 1. 20. 선고 94헌마246 불기소처분취소 사건에서 이와 관련하여 판시한 적이 있네요. 관련 부분을 인용해 봅니다.

"우리 헌법이 채택하고 있는 국민주권주의(제1조 제2항)와 법앞의 평등(제11조 제1항). 특수계급제도의 부인(제11조 제2항), 영전에 따른 특권의 부인(제11조 제3항) 등의 기본적 이념에 비추어볼때 대통령의 불소추특권에 관한 헌법의 규정(제84조)이 대통령이라는 특수한 신분에 따라 일반국민과는 달리 대통령 개인에게 특권을 부여한 것으로 볼 것이 아니라 단지 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하는 지위에 있는 대통령이라는 특수한 직책의 원활한 수행을 보장하고, 그 권위를 확보하여 국가의 체면과 권위를 유지하여야 할 실제상의 필요 때문에 대통령으로 재직중인 동안만 형사상 특권을 부여하고 있음에 지나지 않는 것으로 보아야 할 것이다. 위와 같은 헌법 제84조의 규정취지와 함께 공소시효제도나 공소시효정지제도의 본질에 비추어 보면, 비록 헌법 제84조는 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다"고만 규정되어 있을 뿐 헌법이나 형사소송법 등의 법률에 대통령의 재직중 공소시효의 진행이 정지된다고 명백히 규정되어 있지는 않다고 하더라도, 위 헌법규정은 바로 공소시효 진행의 소극적 사유가 되는 국가 소추권행사의 법률상 장애사유에 해당하므로, 대통령의 재직중에는 공소시효의 진행이 당연히 정지되는 것으로 보아야 한다."

밥줄끊는 사회

요즘 사회 전체적으로 너무나 힘든 분위기다 보니, 어떠한 사건에 대한 반응이 너무나 극단적으로 치닫고 있지 않은가 싶습니다. 오늘자 경향신문의 사설([사설]인터파크 회원정보 대량유출, 보안 실패 기업 문 닫게 해야, 경향신문 2016. 7. 27.자 사설)은 인터파크 개인정보유출사건에 대한 해결책을 제시하고 있는데, 그 해결책이라는 것이 손해배상을 충실히 하도록 해야 한다에서 그치지 않고 (소비자운동으로) 해당 기업을 "문 닫게 해야 한다"는 것입니다. 사람으로 말하자면 직장을 잃게 해야 한다, 밥줄을 끊어야 한다, 해고/해임해야 한다는 방안이 그것입니다. 또 오늘자 기사([속보]평검사의 자살... 부장검사의 폭언 있었다. 대검찰청 '해임'요청, 2016. 7. 27.자 경향신문 기사)로 자신의 휘하에 있는 검사가 업무상 스트레스 등으로 자살한 남부지검의 부장검사에게 폭언이 있었다는 이유 등으로 대검찰청에서 해임요청을 했다는 내용이 보도되었습니다. 비근한 예로 교육부 관료인 나향욱씨의 '개돼지'발언이 보도된 이후, 교육부에서는 나향욱씨를 파면하기에 이르렀습니다(관련기사 '막말 파문' 나향욱 파면확정... 교육부는 내부 공직기강 단속돌입, 서울신문 2016. 7. 25.자). 넥슨의 게임에 참여했던 한 성우는 메갈리아(일베를 미러링하는 단체)를 후원하는 취지의 티셔츠를 SNS에 인증했던 것이 밝혀져 넥슨으로부터 계약종료를 당한 것이 밝혀졌고(관련기사 넥슨, '메갈리아'후원 티셔츠 입은 성우 퇴출 논란, 한겨레신문 2016. 7. 19.자 기사), 그로 인하여 넷상에서는 갑론을박이 아직 한창인 것으로 보입니다.

개인적으로 이러한 경향이 바람직해보이지 않는데, 회사의 문을 닫는다거나, 해고, 해임, 파면,  고용계약 종료 등의 조치는 그 당사자를 사회적으로 매장시키는 정도의 극단적인 처방이기 때문입니다. 물론 물의를 일으킨 사람/단체에게 어느 정도의 잘못이 있는지 따져볼 필요가 있고, 그에 따른 책임을 지게 하는 것은 당연하지만, 책임지는 방법에도 여러가지 단계와 방법을 생각할 수 있을 것인데, 하나같이 당사자의 밥줄을 끊는 방안만이 해결책으로 제시된다면, 그 사회는 실수를 하지 않는 것을 최우선으로 생각하는 공포스런 사회가 되어버리지 않을까 하는 우려도 드는 것이 솔직한 심정입니다. 물론 기업이 개인정보를 확실히 관리하지 못한 것이 중대한 과실이고, 부장검사가 휘하 검사에게 폭언을 한 것도 잘못된 행동이고, 나향욱씨가 '개돼지'와 같은 발언을 한 것이 사석에서 한 것이긴 하지만 국민의 공분을 불러일으킬만큼 기분나쁜 행동입니다(메갈리아 티셔츠를 인증한 것은 앞의 세가지 예와 동일시할만한 잘못인지에 대해서 개인적으로는 이것은 개인의 신조를 표명한 것이기 때문에 불이익을 당하는 것이 바람직하지 않다는 입장인데, 설사 잘못이라 해도 그로 인한 넥슨의 처사는 너무나 극단적이라는 점에서는 앞의 사례와 궤를 같이 합니다). 하지만 그것만으로 개인/단체를 사회적으로 매장하는 정도의 중한 조치가 취해져야 한다고 서슴없이 말할 수 있는 것인지 의문을 가져보아야 한다고 생각합니다.

어떠한 기업이 원전을 운영하다가 운영상 잘못으로 인해 인근 주민들이 다수 사망하는 사고가 발생했다든지, 공직자로서 수백억에 달하는 뇌물을 받고 이를 자신의 축재의 수단으로 삼았다던지, 게임회사의 게임개발에 참여하면서 게임의 버그 등을 발견하고 고치는 것을 업으로 하는 사람이, 게임 출시 후 1달간 수많은 버그를 고치지 않아 게임사용자로부터 너무나 많은 클레임을 받았다던지 등 이러한 것들이 바로 회사의 문을 닫는다거나 공직자나 게임에 참여한 사람을  해고, 해임, 파면하는데 상당한 사유들이라고 할 수 있습니다. 그만큼 사회나 국가나 회사에 실질적인 손해와 해악을 끼친 것이라고 할 수 있기 때문입니다. 하지만 냉정히 생각할 때 "개인정보 유출"이, "휘하 검사에 대한 폭언"이, (듣는 개돼지 입장에서는 매우 기분이 나쁘지만 소위) "막말"이, "일정한 의미를 지닌 문구가 인쇄된 티셔츠를 SNS에 인증하는 것"이 과연 회사나 개인의 사회적/경제적 파멸을 가져올 처분을 받을 만한 상당성이 있는 것일까요. 이러한 상당성은 물론 우리 사회를 구성하는 구성원들의 대체적인 찬성을 받는 경우 획득되는 것이라고 할 것이지만, 적어도 건강한 사회라면 잘못의 정도에 합당한 책임을 물을 것이지, 극단적인 해결책만을 고집하지는 않을 것이라는 것이 제 생각입니다. 그리고 그것이 헌법상 과잉금지 원칙 내지 비례원칙이 규정되어 있는 취지가 아닐까 합니다.

말바꾸기

요새 정치인들은 상황에 따라 말실수를 하는 바람에 궁지에 몰리는 경우가 종종 있습니다. 어쩌면 그것은 너무 말을 많이 하기 때문에 발생하는 일인지도 모른다는 생각을 합니다. 언론에서 그렇게 집요하게 물어뜯었던 노무현 전 대통령도 현재 박근혜 대통령과 같이 말을 아꼈다면, 그리고 본인이 앞장서지 않고 여러 각료에게 중대사의 발표를 맡겼다면 좋았을 것 같다는 생각이 듭니다. 최고통수권자가 전면에 나서서 너무 많은 말을 하다보니 정적들에게 너무도 많은 꼬투리를 잡힌 꼴이 되어버리지 않는가 하는 것이지요.

이러한 상황을 보고 있으니 삼선개헌을 하지 않겠다고 공언을 하고도 삼선개헌에 성공한 박정희 대통령이 생각나는 것입니다. 소설 그해 오월에서 삼선개헌과 관련하여 박대통령과 그 측근들이 어떻게 말을 바꿔가는지 그와 관련된 부분을 발췌해 봅니다.

이렇게 결정해 놓고 대외적인 발언은 1968년 말까진
"3선 개헌 생각한 적이 없다."
는 것이었고,
1969년 정초엔
"아직은 3선 개헌을 생각하지 않고 있다."
는 묘한 표현이 되더니
4월에 들어선
"될 수 있는 한 헌법을 개정하지 않는 것이 좋은데 만일 개정해야 할 경우엔 합법적 절차를 취해 국민의 의사를 물어서 해야 할 것"
이라고 했다.
...
다음 단계의 발언자는 윤치영씨였다.
5월 7일 윤치영씨는
"정치적 안정과 경제발전을 위해서는 박 대통령의 지도력이 필요하다."
고 천명했다.
이어 10일 민주공화당 당론으로
"국방과 건설을 동시에 진행해야 하는 우리나라의 실정에 비추어 박대통령에 의한 지도력의 강화가 필요하다. 합법적으로 추진하는 개헌은 야당이라고 할지라도 무책임하게 반대해선 안된다."
는 성명을 발표했다.
6월 14일 H 신문은
"이번의 헌법 개정엔 비상대권을 포함한 대통령의 권한 강화도 포함될 것이다."라고 보도했다.

이병주, 그해오월6, 한길사(2006, 이병주전집), 39-40면.

제헌절

제헌절이 공휴일에서 제외된지 7년이 되었다고 합니다(관련기사). 헌법 교과서에 나올 법한 이야기들이 인터넷에서 종종 보이네요. 제헌절과 관련해서 "헌법이 제정된 날"이라는 간단한 의미 외에 조금 더 자세한 소개를 하는 책이 있어 그 부분을 따와 봅니다. 고종석 작가의 "히스토리아" 라는 책인데, 1년 365일 하루하루 마다 역사적으로 어떤 일이 있었는지 작가 맘대로 뽑아서 만든 책입니다. 7월 17일은 "제헌절"이라는 제목으로 다음과 같이 소개되어 있습니다.

7월 17일 제헌절
1948년 7월 17일 대한민국 헌법이 공포됐다. 제헌헌법은 대통령 중심제에 의원내각제 요소를 가미했다. 대통령을 국회에서 뽑도록 한 것이 그 예다.
헌법은 한 나라의 최고 기본법이다. 1987년 6월 항쟁의 결과로 그 해 10월 27일 개정공포된 헌행헌법은 전문으로 시작되 총강, 국민의 권리의무, 국회, 정부, 법원, 헌법재판소, 선거관리, 지방자치, 경제, 헌법개정 등 본문 10장 130조와 부칙 6조로 이뤄져 있다. 대한민국 헌법은 반세기 동안 무려 12차의 개헌안이 제출돼 9차례나 고쳐지는 굴곡의 역사를 겪었다. 그래서 냉소적인 사람들은 우리 헌법을 "누더기 헌법"이라고 부르기도 한다. 개헌은 최고 권력자의 장기 집권 욕심과 이에 맞서는 시민혁명의 결과로 이뤄졌다.
대통령부통령을 직선하기로 한 1952년의 제1차 개헌(발췌 개헌)과 초대 대통령의 중임 제한을 폐지한 1954년의 제2차 개헌(사사오입 개헌)은 초대 대통령 이승만의 영구 집권 욕망과 관련돼 있다. 의원내각제를 규정한 1960년의 제3차 개헌과 반민주 행위자를 처벌하기 위한 소급입법의 근거를 마련하기 위해 부칙을 마련한 그 해 11월의 4차 개헌은 419혁명의 결과다. 대통령제로 회귀한 1962년의 제5차 개헌과 대통령의 연임을 3기까지 연장한 1968년 제6차 개헌, 통일주최국민회의가 대통령을 뽑도록 한 1972년의 제7차 개헌은 박정희의 쿠데타와 영구 집권 획책의 결과다. 선거인단에 의한 대통령의 간접 선고와 7년 단임제를 규정한 1980년의 제8차 개헌은 전두환이 이끈 쿠데타의 산물이다.
헌법 제1조 제2항은 "대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다."고 규정하고 있다. 한국인들은 오래도록 이 선언의 배반을 경험해 왔다.

- 고종석, 히스토리아, 마음산책(2003), 215면

약간의 사족을 달자면, 우리 제헌헌법에 대통령중심제에 의원내각제 요소가 가미된 원인이 이승만의 욕심 때문이라는 가열찬 비판은 허핑턴포스트의 [제헌절만큼 기구했던 첫 헌법의 운명]을 참조하시면 좋을 것 같습니다. 제7차 개헌 관련하여 대통령을 뽑는 기구는 통일주최국민회의가 아니라 "통일주체국민회의"인데, 히스토리아의 해당 부분에 오타가 난 것으로 보입니다.

미 연방대법원의 소수집단 우대정책 관련 판결

미 대법원, 미시간 주의 소수집단 우대정책 철폐조치를 인정하다 News Peppermint 2014. 4. 23. 기사

[취재파일[ 미 '대입 소수인종 우대'기로에... 연방대법 "우대 금지해도 합헌" SBS 2014. 4. 23. 기사

미 대법 "소수자우대금지 '합헌'"... 한국학생에 유리? 중앙일보 2014. 4. 23. 기사
Divided Court upholds Michigan’s ban on affirmative action: In Plain English, SCOUT BLOG, 2014. 4. 23.자

위 기사들을 훑어보면 이번 판결의 파장과 전망을 대강 정리할 수 있을 것 같습니다(영문으로 읽고 싶으시면 네번째 블로그를 추천합니다, 말미에 당해 판결의 주심, 찬성/반대한 연방대법관들을 사진으로 표시한 것이 인상적이네요.). 간단하게는 "소수집단 우대정책을 철폐하는 주헌법의 개정은 위헌이라고 할 수 없다. -주헌법의 소수집단 우대정책을 철폐 여부는 (적법한 절차를 따른 이상) 주정부가 결정할 문제이지 연방대법원이 개입할 문제는 아니다-"란 취지입니다. 소토마이어 연방대법관이 판결문의 절반 정도 분량의 반대의견을 내고 있는 것이 특징입니다. 그 자신이 미국사회에서 연방대법관이 될 수 있었던 이유가 된 제도가 소수집단 우대정책이었으므로 당연한 것으로 보이기도 합니다.

사소한 것이지만 기사들 사이에 일치하지 않는 부분이 있어 보여 정리해 보았습니다.

첫번째 뉴스페퍼민트의 기사에서는 "소수집단 우대정책은 1965년의 존슨 미 대통령의 행정명령으로부터 시작되었다"고 하고 있습니다. 그런데 세번째 중앙일보 기사에서는 "AA는 인권운동이 활발하게 전개되고 있던 지난 1961년 케네디 대통령이 '동등고용기회위원회'를 설립하면서 처음 정부 정책에 도입"되었다고 하고 있네요. 두 기사의 내용이 일치하지 않는 것 같아 무엇이 맞는 말인지 찾아 보았는데 각 기사가 자신이 중요하다고 생각하는 부분만 인용하여 생긴 일인 것 같습니다. 클린턴 정부의 1995년 자료("Affirmative Action: History and Rationale". Clinton Administration's Affirmative Action Review: Report to the President. 19 July 1995.)에 따르면 케네디 대통령은 1961년에 동등고용기회위원회를 설립하고 행정명령 10925를 발령하였는데, 이 행정명령에서 차별금지를 달성하기 위한 목적으로 고안된 조치들을 지칭하는 용어로서 "AA"가 (처음) 사용되었고, 1965년 린든 존슨 대통령이 인종, 종교 그리고 출신지와 관계없이 고용기회의 평등을 확보하기 위한 AA를 연방 계약자들에게 의무화한 행정명령 11246호를 발령(함으로써 처음 정부정책으로 도입)하였다고 보는 것이 정확한 것 같습니다. 원문 해당부분은 아래와 같습니다. 

In response to the civil rights movement, President John F. Kennedy created a Committee on Equal Employment Opportunity in 1961 and issued Executive Order 10925, which used the term "affirmative action" to refer to measures designed to achieve non-discrimination. In 1965, President Johnson issued Executive Order 11246 requiring federal contractors to take affirmative action to ensure equality of employment opportunity without regard to race, religion and national origin.

하나 더 지적하자면 affirmative action("AA")의 해석에도 약간 혼선의 여지가 있는 같습니다. 물론 이번 미 대법원 판결에서 AA를 "소수집단 우대정책"으로 해석하여도 무리가 없습니다. 소수집단 우대정책이 AA의 가장 대표적인 예이기 때문입니다. 하지만 엄밀히 말해서 AA는 "적극적 평등실현조치"라고 해석하는 것이 맞고, 소수집단 우대정책은 "Preferential treatment of minorities"의 번역이라고 이해하는 것이 맞는 게 아닌가 합니다. 

[Favorite] 우화로서의 SF영화

*이퀼리브리엄, 헝거게임, 다이버전트 모두 스포일러 주의!

제가 좋아하는 영화를 소개하고자 하는데, 최근에 "다이버전트"라는 영화를 보고, 전에 본 영화들이 떠올라 끄적끄적대 봅니다. 제 영화취향은 "매우" 대중적이며, 액션, 로맨틱코미디를 특히 좋아라 하고, 공포물은 싫어하는 편입니다. 

이퀼리브리엄(2002)
감독: 커트 위머
주연: 크리스천 베일

3차 세계대전 이후 전세계사람들이 프로지움이라는 약물로 감정을 엄격히 통제받는 사회에서 약물투입을 거부하고 감정을 느끼며 살아가려 하는 반역자들의 색출하는 최고 요원인 "존 프레스턴"이 동료의 자살, 아내의 숙청 등의 사건을 괴로운 감정을 갖게 되고, 투약을 중단하면서 감정의 세계에 눈을 뜨면서 자유를 위해 싸우게 되는 이야기입니다. 미래사회를 종교사회로 그리면서 신정일치 사회가 어떤 위험성을 갖게 되는지 보여주는 동시에, 가공의 무술인 건카터를 멋있게 묘사해낸 것도 이 영화를 높이 평가할 부분입니다. 크리스천 베일의 액션배우로서의 가능성이 증명해냈다고 할 수 있는 영화라고 하겠습니다. 뭐 다른 부분은 다 차치하고 건카터 액션 만으로도 고등학교 남학생 정도인 제 안목을 충분히 만족시킨 영화입니다.

헝거게임 :판엠의 불꽃(2012)
헝거게임 :캣칭파이어(2013)
감독 : 게리로스
주연 : 제니퍼 로렌스

독재국가 판엠에서 12개 구역에서 2명씩 선발된 남녀로 하여금 주어진 무기로 1인이 살아남을 때까지 생존경쟁을 벌이도록 하는 '헝거게임'에 동생 대신해 지원하여 출전하게 된 '캣니스'가 전 구역으로 생중계되는 게임현장에서 살아남고, 그와 동시에 판엠 독재 체제에 대한 봉기의 중심으로 나서게 되는 과정을 그린 영화입니다. 원작소설 3부작 중 2부작까지 영화화된 상태이므로 1편을 보지 않고 2편을 보게 되면 약간 이해가 어려운 측면이 있을 수 있습니다. 주인공은 독재국가의 중심부의 귀족 비슷한 계층과 12구역에서 착취당하며 거주이전이 불가능한 상태로 통제당하는 대다수 대중의 대립구도에서 대중의 희망으로 체제를 전복하는 역할을 하게 됩니다. 이퀼리브리엄에서 존 프레스턴이 건 카터의 달인이라면, 헝거 게임에서 캣니스는 활의 달인입니다. 제니퍼 로렌스의 출세작이라고 할 수 있겠죠. 액션 및 숨가쁜 스토리 전개를 원하는 사람에게는 혹평도 많이 받는 것 같습니다.

다이버전트(2014)
감독 : 닐 버거
주연 : 쉐일린 우들리, 테오제임스

근미래의 시카고가 배경인데, 잦은 전쟁과 자연재해로 폐허가 된 도시에서 인류는 다섯개의 분파로 나뉘어 자신의 분파의 행동규범을 철저히 따라야 하는 통제된 사회에서 살게 됩니다. 이 사회에서 16살이 되면 어느 분파에 속하게 될 것인지 결정하기 위한 테스트를 거치게 되는데, 테스트과정에서 원래 부모님의 분파가 이타주의적인 "애브니게이션(ABNEGATION)"인 주인공 트리스는 어느 분파에도 속하지 않는 강한 의지를 가진 "다이버전트"라는 것을 알게 되고 자신의 분파로 군대/경찰을 담당하는 분파인 "돈트리스(DAUNTLESS)"를 선택하여 훈련을 받게 됩니다. 트리스는 훈련과정에서 과학자집단 분파인 "에러다이트(ERUDITE)"가 돈트리스 수뇌부와 결탁하고, 실질적으로 행정을 담당하는 애브니게이션을 축출하기 위해서 돈트리스의 의식을 조종하여 애브니게이션 학살작전에 이용하려는 것을 알게 됩니다. 트리스와 그에게 물심양면으로 도움을 주던(물론 티격태격하다가 로맨스에 빠지는 건 기본) 훈련교관 포는 "다이버전트"였기 때문에 의식조종이 이루어지지 않습니다. 학살작전에서 애브니게이션의 지도자급인 트리스의 부모님을 찾던 트리스와 포는 다이버전트라는 사실이 밝혀져 돈트리스 수뇌부에게 붙잡히는데, 트리스는 (아마도 다이버전트였던) 어머니의 희생으로 달아나서 에러다이트와 돈트리스 수뇌부의 만행을 저지한다는 내용입니다. 주연배우들은 유명하지 않으나, 애슐리 저드, 케이트윈슬렛 등 반가운 얼굴들을 만날 수 있습니다. 제 팝콘취향의 귀에 달달한 OST도 마음에 들더군요.

세 영화들은 모두 일종의 우화입니다. 개인의 자유를 필요 이상으로 억압하는 독재나 신정일치 사회, 분파라는 시스템에 대항하는 개인이 우연한 기회에 자유의 중요성을 자각하고 체제를 전복하는 이야기이자 영웅담이라고 할 수 있을 것입니다. 그리스로마 신화 이래 영웅이야기의 오랜 전통은 SF 영화에도 남아있는 것일 테지요. 누구든 사회의 시스템으로 개인의 자유를 억압하는 것이 필요하다는 생각이 들 때, 혹시 자신이 그러한 시스템을 강제하려고 할 때(우리 헌법은 그 한계를 제37조 제2항에서 애매모호하게 표현하고 있다고 할 수 있을 것입니다), 이런 영화들이 무의식중에 자유의 소중함을 일깨워줄 수 있을지도 모릅니다. 물론, 그 자체로 재미있는 볼거리라는 점은 부정할 수 없을 것입니다.

헌법재판소 연필과 대학원 첫 수업

와이프가 근무하는 고등학교에 각종 직업소개를 하는 프로그램이 있는 모양인데, 헌법재판소 를 소개하면서 헌법재판소 소개 팸플릿, 헌법, 헌법재판소 로고가 그려진 연필이 사은품으로 배포되었던 것 같습니다. 저 연필은 은근히 고급스러움이 느껴져서 저도 가지고 싶네요.

헌법재판소 연필을 보니 제 대학원 첫 수업이 떠올라 끄적여 봅니다. 헌법은 기본 삼법 중에 학부 재학시절 제가 가장 좋아하던 과목이었습니다. 일단 헌법이 나라의 근본이 되는 기본적인 사항을 정하고 있는 법이고, 어떠한 법률이 헌법에 위반되는 경우에는 헌법재판소가 당해 법률의 위헌여부를 심사하여 무효화할 수 있으므로 최상위법인 헌법을 깊이 공부해 보는 것도 재미있을 것 같았습니다. 대학교 4학년 당시 다른 친구들은 졸업학점을 채우지 않는 방법으로 졸업을 미루고 1년 정도 학교를 더 다니면서 사법시험을 준비하는 경우가 많았는데, 재수를 하여 무작정 졸업을 미룰 수 없었던 저는 졸업학점을 꼬박 채워 수업을 들으면서, 사법시험 공부를 병행해야 했습니다. 게다가 졸업을 하게 되면 바로 영장이 나오게 되므로 졸업 후를 안배하기 위하여 대학원에 입학해야 했기 때문에 대학원 입시를 위한 공부도 해야 했습니다. 법대 대학원 입학은 두가지 전형 특차/정시로 나뉘어 있었습니다. 특차는 졸업시 학점이 좋은 친구들이 지도교수님의 추천으로 대학원에 입학하는 것으로, 전공당 1-2명씩 할당되어 있어서 이미 지원 당시에 전공이 정해지는 전형이고, 정시는 전공을 정하지 않고 시험을 보는 전형이었습니다. 특별히 성적이 좋지도 않았을 뿐더러 전공을 정하고 지도교수님께 추천받는 것은 생각할 처지가 아니었으므로 저는 당연히 정시 전형을 준비하였는데 덕분에 4학년 1학기는 졸업학점을 채우느라 빡빡한 수업일정과 사법시험 준비를 위한 기본서를 읽는 데에, 여름방학기간에는 새벽부터 오전에 이르는 1차시험 모의고사반과 대학원 입시를 위한 준비로, 4학년 2학기는 역시 졸업학점을 채우기 위한 수업일정과 얼마 안남은 1차 시험 준비로 다 가버렸습니다. 재수를 한 1994년과 대학원입시 및 사법시험 1차 준비를 한 1998년이 아마도 제 인생 중 가장 빡빡했던 기간이었던 것으로 기억합니다.

대학원 입시는 외국어와 법학 두 부문으로 이루어져 있었습니다. 외국어는 기본적으로 영어 과목을 통과해야 하고, 독어/불어/일어 등 제2외국어 과목을 하나 더 통과해야 했습니다. 영어는 고등학교 때까지 웬만큼 했다고 생각했으므로 특별히 준비하지는 않고, 토플책을 하나 사서 보았는데 1/4도 안보고 시험장에 갔었고, 독일어는 사법시험 1차 과목으로 준비를 했으므로 그걸로 준비를 대신했습니다. 외국어는 두 과목 다 일정 점수를 넘겨야 합격이 되는데 그 일정 점수가 그리 높지 않아서 큰 실수를 하지 않으면 대부분 합격을 하는 분위기였습니다. 법학 과목은 기출문제가 족보로 돌아다니고 있었고, 교수님들께서는 기출문제 중에서 돌아가면서 문제를 내신다는 소문이었는데, 역시나 기출문제에서 문제가 출제되어 꾸역꾸역 답안지를 채워 4학년 졸업, 이듬해 대학원 입학을 할 수 있었습니다.

어쨌든 학부 때 가장 좋아했던 과목이 헌법이었으므로 대학원에서 원래는 헌법을 전공으로 택하려 했었습니다. 그래서 99년 1학기에 개설된 대학원 헌법과목을 수강하려고 하였죠. 특차가 아니었기 때문에 특별히 급하게 전공을 정할 것도 아니었고 일단 대학원 헌법수업은 뭐가 다를까 하고 첫 수업에 들어갔습니다. 당시 서울대 법대에는 헌법교수님이 권영성, 김철수(김철수 교수님은 98. 8.에 퇴임하셨지만 명예교수 자격으로 강의는 개설하고 계셨습니다), 최대권 이렇게 세 분이 계셨습니다. 그런데 권영성 교수님은 99. 8.에 퇴임을 앞두신 때문인지 강의가 개설되지 않았었고, 최대권 교수님만 강의를 개설하셨기 때문에 최대권 교수님 수업에 대한 수강신청을 할 수 밖에 없었습니다.  물론 헌법에 관심이 있었지만 첫시간이므로 분위기가 어떤지 탐색하려는 목적이 강했습니다. 그런데 이게 오산이었던 것이 강의 첫시간부터 분위기가 예상과 달리 흘러갔습니다. 강의 중 관련 주제를 할당하면서 자기소개를 하는 시간이 있었는데, 제가 이 과목을 수강신청한 것은 일단 분위기를 보기 위한 것이고 수강이 확정된 것은 아니라고 말씀드리니 최대권 교수님께서 노발대발하신 것입니다. 교수님께서 본인의 수업을 들으려고 작정하고 온 사람이 아니면 이 수업은 들을 수 없다고 하시며 "나가라"고 하시는 바람에 나누어주신 프린트물을 들고 나가려고 하였는데, 교수님께서 또 그걸 보시고는 프린트물은 놓고 나가라고 또 엄청 화를 내셨죠. 덕분에 전 대학원 첫학기 헌법수업에서 쫓겨나게 됩니다.

그래서 저는 그 다음시간에 있었던 "행정법" 수업에 들어가게 됩니다. 제가 수강신청했던 행정법 과목의 교수님은 학교에 부임하신지 2년 정도 밖에 안 되신 박정훈 교수님이셨는데, 최대권 교수님과는 너무나 다른 화기애애한 분위기와 전공/비전공자 관계없이 환영하신다는 말씀, 결정적으로 "나누어주신 프린트물은 이 과목을 수강하는지 여부와 관계없이 가져가라"는 말씀은 제 대학원 전공을 "행정법"으로 정하는 데 지대한 영향을 미치게 됩니다. 인생에는 우연이 참 많이 개입한다는 생각이 드는게, 대학원 첫 수업에서 쫓겨나지 않았다면 어쩌면 저는 헌법으로 먹고사는 사람이 되었을 수도 있었을 지도 모르는 일이니까요. 이상 헌법재판소 연필때문에 떠올린 제 대학원 첫 수업에 대한 이야기였습니다.

민법연구

대학에서 법학을 공부하면서 기본적으로 보게 되는 책들이 있습니다.
제가 공부할 당시(1990년대 중반부터 2000년대 초반까지) 기본삼법의 기본서로 보았던 것은
 헌법 권영성 교수님의 헌법학원론
 민법 곽윤직 교수님의 민법총칙, 물권법, 채권총론, 채권각론
 형법 이재상 교수님의 형법총론, 형법각론
이 책들이었습니다.

위 세 책들의 저자 가운데 권영성 교수님께서는 학교에 계셨기 때문에 직접 강의를 들을 수 있었지만, 곽윤직 교수님께서는 90년대 초반에 은퇴하셨고, 이재상 교수님은 이대에서 강의를 하셨기 때문에 직접 뵙지는 못했네요.

하지만 그 양의 방대함 때문에 기본서를 1회독 하는데 걸리는 시간이 만만찮아서, 특히 민법의 경우에는  곽윤직 교수님의 책들(줄여서 "곽서"라고 했습니다)을 요약 정리한 버전의 요약서가 나타나기 시작했습니다. 김준호 교수님의 민법강의가 시험용으로 각광을 받았죠. 몇년 후에 후배가 자신이 공부했다는 책을 가져왔는데 그 책은 지원림 교수님의 책이더라구요. 현재는 곽서를 별로 보지 않는 듯 했습니다.

학교에서 수업을 들을 당시 민법 교수님은 남효순, 양창수, 김재형, 윤진수 교수님이셨습니다. 저는 그 중 양창수, 김재형 교수님의 강의를 들었는데, 김재형 교수님이 조곤조곤하게 설명을 하시는 스타일이라면 양창수 교수님(현재 대법관으로 재직중이시죠)께서는 자신의 색깔이 분명하고, 다른 법학자들의 의견에 대해서 비판적으로 접근하셨는데, 학생들에게 인기가 높으셨습니다. 특히 곽윤직 교수님의 책으로 수업하시면서 곽교수님의 견해에 대해서 정중하게 자신은 다른 입장이라고 하시거나, 이은영 교수님의 견해를 사정없이 비판하시는 걸 은근히 재밌게 감상(?)할 수 있었습니다.

그런데 곽서라는 부동의 교과서가 있다보니 양교수님께서는 본인의 교과서를 내시지는 않으시고, "민법연구"라고 하여 본인이 교수로 재직하시면서 내는 연구물들을 묶어서 책으로 내시기 시작했습니다. 현재 9권까지 나와 있는 것 같습니다. 그런데 검색해 보니 2010년, 2011년, 2012년에 로스쿨 교재로 책을 내셨네요(계약법, 권리의 보전과 담보, 권리의 변동과 구제). 그 밖에 민법입문자들을 위해 쓰신 "민법입문"이라는 책이 있는데, 법학을 전공하지 않았거나 법학에 뜻이 있는 분들이 법학을 시작하면서 읽기에 좋은 책입니다(어설픈 법학개론 책보다 훨씬 낫다고 생각합니다).

어쩌다 일과 관련해서 찾아볼 논문이 있어 민법연구 8권을 사서 보게 되었는데, 그 서문에 양교수님께서 1권을 쓸때 서문을 다시 인용하시면서 아직도 우리 학계의 현실이 나아지지 않았다고 걱정하십니다. 민법학이 그럴진대, 형법, 헌법 그리고 제가 전공한 행정법학계는 어떻겠나 하는 생각이 들기도 합니다. 그러나 이런 겸손한 마음으로 정진하시는 분들이 계셔서 어떻게든 세상에 지식이 쌓이고 더 좋아지고 있는게 아닐까요. 다음은 민법연구 8권에 인용되어 있는 민법연구 1권의 서문 중 일부입니다(한자는 한글로 고쳐서 옮깁니다).

"필자는 그야말로 민법학의 초심자에 지나지 않는다. 멀리 바라보며 나아갈 목표도 바로 눈 앞의 길도 뚜렷하지 아니한 채, 안개 속을 헤매는 암중모색의 단계를 벗어나지 못하였다. 그 과정에서 뼈저리게 느끼는 것은 우리에게 아직 [학문의 전통]이 없다는 것이다. 넓은 범위에서 양식 있는 분들의 동의를 얻고 있어 후학들이 일단 의지할 수 있는 방법이 수립되어 있는지 의문이고, 또한 학문적 훈련을 습득하여 가는 과정도 제도화되어 있지 않은 것으로 느껴진다. 그러므로 당연히 수많은 시행착오 그리고 불필요한 시간과 노력의 낭비가 행하여지고 있고, 더욱 중요한 것으로, 우리 나라에서의 민법학의 존재이유와 가치에 대한 회의가 은연 중에 팽배해 있어서 학문의 수행에 필수적인 인적 자원이 제대로 충원되지 못하고 있다. 법학을 일생을 걸만한 대업으로 여기는 유능한 젊은이들이 많이 있다는 것이 하나의 단위로서의 민법학계가 필수적으로 갖추어야 할 조건이 아니겠는가. 그리고 그러한 [전통의 부재]는 당연히 학문작업(그 성과는 일단 논문의 형태로 나타날 것이다)에 대한 자율적인 평가체계가 기능하지 아니하고 있다는 것으로 통한다.
이러한 상태에서 언필칭 [논문집]을 펴 낸다는 것이 어떠한 의미가 있는지 스스로 의심이 들기도 한다. 다만 여기저기서 [준거]의 획득을 위하여 고투를 계속하고 있는 동료들에게 이러한 글들이 조금이라도 동병상련의 위안이 되지 않을까 기대하여 보는 것이다."