[책소개] 법학에서 위험한 생각들-2

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 법문사(2018)

오랜만에 법서인듯 법서아닌 법서같은 책을 재미있게 휘리릭 읽어버린 것 같습니다. 특히 이상덕 판사의 대법원 판례에 관한 논문은 깔끔하다(!)(이 말이 어느 정도의 찬사인지 아시는 분들은 다 아실 겁니다)고 할 만하다고 생각합니다. 특히 일독을 추천합니다.

어떻든 이론상이라 하더라도 조세부담이 교살적이 되거나 몰수적 성격을 띈다는 것은 사실 헌법에 규정되어 있는 재산권이라는 하나의 기본권에 관한 문제가 아니라 사유재산의 부인과 같은 국가의 정치적 정체성이라는 문제에도 맥이 닿게 된다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 우리는 얼마나 많은 세금을 내야 하는가(강주영), 268면

선거와 자유위임 등의 장치로 제한된 대의민주주의는, 민주성은 부족하더라도 최소한 대표들 간의 토론정치를 통해 효율성과 생선성에서라도 실적을 보여주기를 기대했지만, 실제로는 각자의 기득원을 지키기 위해 상대 정파의 정책과 주장을 모조리 거부하는 극단적인 파당 정치로 귀결되면서 입법의 품질이나 생산성은 기대하기조차 어려운 수준으로 쇠퇴하고 있고, 또한 정치 엘리트들은 특정 이익단체나 자본권력과 유착하여 그들의 이익을 대변하는 폐해를 노정하기 일쑤여서, 국민의 대표에 대한 불신은 점차 극에 달하게 되었다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대의민주주의를 넘어 하이브리드 민주주의는 가능한가(윤성현), 276면

대의민주주의의 정상화를 전제로 한다면, 앞으로도 대의민주주의는 민주적 제도들 중에서 여전히 가장 핵심적인 지위를 유지할 확률이 높다. 직접 민주주의는 여전히 독재나 동원의 도구로 전락할 위험, 다수의 전제나 동조 현상으로 인해 소수자를 억압하거나 배제할 위험 등이 상존하기 때문이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대의민주주의를 넘어 하이브리드 민주주의는 가능한가(윤성현), 282면

... "사람을 위한" 법이 되기 위해서는 최소한 문제되는 상황에서의 법 적용 및 해석에 있어 (심지어) 법 전문가일지라도 누가 그러한 역할을 담당하는지 여부에 따라 결론이 극단으로 갈리지 않아야 한다는 것이 중요한 기준이 될 수 있을 것이라고 생각한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 공무원의 품위유지의무에서 '품위'란 무엇인가?(장혜진), 287면

즉, 주권의 논리가 최후로 진화된 형태는 개별 인격자로서의 주권자 혹은 권력의 담지자를 지우고, 추상적인 주권자 혹인 권력의 담지자로 대체하는 형식인 것이다. 만일 민주주의가 국민주권을 의미한다면, 국민주권은 '집합적 국민'이라는 개념을 동원하여 실제와 다르게 지배받는 개개 국민이 마치 지배하는 자와 동일시된다는 착각에 스스로 빠지게 할 뿐만 아니라 개개 국민을 추상적으로 개별화시킴으로써 권력에 대한 집단적 저항가능성을 차단하게 된다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 주권 없는 민주주의(김현철), 315면

칸트가 규제적 이념을 언급할 때, 그 이념은 이념이어서 현실에 존재하지 않는다는 의미가 아니라 이념이어서 우리가 영원히 추구해야 한다는 의미를 담고 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 주권 없는 민주주의(김현철), 317면

필자는 민주주의의 이상은 궁극적으로 지배가 없는 삶의 가능성을 규제적 이념으로 놓고, 거기에 조금씩 가까워지는 헌정구조를 만들어 나가는 사람들의 상상력을 발휘하는 과정에서 드러날 것이라고 생각한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 주권 없는 민주주의(김현철), 317-318면

철저한 자유주의를 신봉하는 사람은 도박은 범죄가 될 수 없다고 말한다. 왜냐하면 도박은 도박 참여자의 상호합의에 의해 이루어지고, 따라서 타인에게 해악을 가하는 것이 아니기 때문이다. 더불어 도박을 할 것인가 말 것인가의 문제는 전적으로 자신이 결정할 수 있는 것이기에, 달리 말해 도박을 하고자 하는 사람의 자유에 해당하는 문제이기에 이를 범죄로 볼 수 없다는 것이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 도박사회(양천수), 324-325면

이미 정립된 지식체계를 효과적으로 전달하는 데 주안점을 주었던 전통적인 교육방식은 분명 성실하고 안정적인 중간관리자 또는 전문가를 육성하는 데 도움이 되었다. ... 서양이 강조하는 '질문의 전통'과 동양이 강조하는 '암기의 전통' 모두 교육이 추구해야 하는 중요한 폭표이자 방법인 것이다. 이 점에서 창의성만 강조하는 교육에는 허점도 분명 존재한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 도박사회(양천수), 333면

미국 연방대법원의 대법관은 'Justice'라고 불린다. Justice는 정의라는 뜻도 가지고 있으니 대법관은 곧 정의인 셈이다. 독일은 법관을 'Richter'라고 한다. 형용사 'richtig'가 '올바르다, 정당하다'라는 의미를 가지고 있으니 독일의 법관도 역시 정의인 셈이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법관(Justice)은 정의(Justice)인가?(이상원), 349면

헌법재판소법은 형벌법규에 대한 위헌결정은 원칙적으로 소급효가 있다고 한다(제47조 제3항 전단). 당해 법규에 따른 판단이 위헌결정의 시점과 무관하게 동일하게 때문에 정의의 절대성을 확보하게 된다. 그러나 기존에 합헌결정이 있은 경우에는 종전 결정일 다음날 까지만 소급하고(같은 항 후단), 이에 따라 그 이전에 선고된 판결은 부정의라고 평가된 법규를 근거로 처벌하였더라도 재심의 대상이 되지 않는다고 한다. 결국 시대에 따라 변하지 않는 정의는 형사영역에서도 부정되어 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법관(Justice)은 정의(Justice)인가?(이상원), 352면

영미의 코먼로상으로도 진실 여부를 가리지 아니하고 명예훼손죄로 처벌하였었다. 그런데 1735년 Zenger 판결로 진실의 항변이 인정된 이래 미국에서는 진실인 경우 대체로 대체로 형사처벌을 하지 않는다. 그 밖에 많은 나라들에서 명예훼손죄는 처벌되지 않는다. 동일한 행위가 장소에 따라 범죄가 되기도 하고 아니기도 한 것이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법관(Justice)은 정의(Justice)인가?(이상원), 352면

범죄에 의하여 외국에서 형의 집행을 받은 사람이 그 행위에 대하여 우리나라에서 다시 재판을 받는 경우
종전 : 법관의 임의적 감면사유
현재 : 외국에서 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고형에 필수적 산입
독일 : 외국에서 집행된 형을 새로운 형에 필요적으로 산입하되 외국에서 집행된 형의 종류가 국내 형법과 다른 경우 법원이 재량으로 산입기준을 정함
일본 : 필요적 감면사유

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법관(Justice)은 정의(Justice)인가?(이상원), 353면

그러나 그 판단자가 일간이 창조한 존재하면, 우리는 그 판단에 그대로 따를 수 없다. 설령 그것이 객관적 정의라고 하더라도. 우리는 차라리 부당한 인간의 권력에 맞아 죽는 한이 있더라도 정당하다는 인공지능의 칼에 스러지는 것을 원치 않는다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법관(Justice)은 정의(Justice)인가?(이상원), 372면.

미국에서는 대법관 후보를 선정하는 기준으로 정치적 고려, 법적 능력, 고결성, 불편부당성 등이나 법적 능력, 고결성, 경험, 성격 등을 고려한다고 한다. 이들은 정치적 기관인 대통령이 대버관을 임명하는 과정에서 고려되는 현실적 기준과 이상적 기준을 제시한 것으로서 그 내용을 그대로 도입할 필요는 없지만, 보다 훌륭한 대법관을 찾기 위한 노력의 모습으로는 받아들일 수 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법관(Justice)은 정의(Justice)인가?(이상원), 373면

최고법원의 판례를 따른 행위의 주체들은 소송에서 승소할 가능성이 높고, 최고법원의 판례를 따른 하급법원의 판결은 상급시에서 유지될 가능성이 높은 반면, 그렇지 않은 경우에는 최종적으로 패소하거나 상급심에서 파기될 가능성이 높다. 이와 같은 판례는 엄격한 의미에서의 범규범은 아니면서도 현실에서 사실상 구속력을 갖는다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 382면

사실관계와 법적 쟁점이 동일한 사안에 대해 어느 법원에서, 어느 법관으로부터 재판을 받느냐에 따라 소송의 승패와 유무죄가 달라진다는 것은 적어도 현대 입헌민주주의 국가에서는 용납될 수 없는 일이다. 따라서 최고법원의 판례에 의한 법질서 통일 기능을 경시하여서는 안된다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 382-383면

이와 같이 법질서상 대법원 판례가 제도적으로 특별히 보호되고 있는 것을 대법원 판례의 제도적 형식적 권위라고 부를 수 있을 것이다

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 384면

이와 같이 모순 충돌 경쟁하는 가치들 사이에서 조화를 도모하는 것이 구체적인 사안에서 법령을 해석 적용하는 법원의 임무이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 387면

한국에서 법학자들이 주장하는 견해는 단순이 '이론'이라고 표현하지만, 여러 다양한 이론들 중 실정법과 판례에 의해서 승인되어 실정법질서의 확고한 일부가 된 것들은 '법리'라고 구별해서 부르고 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 388면

대법원 재판실무상으로 하급법원이 법령의 효력이나 해석 적용에 관하여 대법원 판례와 상반되는 판단을 한 경우에, 당해 판례가 합리성을 상실하여 폐기 변경하여야 할 경우가 아닌 한, 하급법원의 판결을 파기하는 이유를 '법령에 관한 법리를 오해'하였기 때문이라고 설시하고 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 388-389면

판결의 이유제시의무는 단순히 민사소송법 제208조 제1항 제4호라는 규정에 의해서 비로소 성립한 것이 아니라, 권력분립질서 속에서 법원이 갖는 본질적 기능으로부터 도출되는 것이며, 법관의 기본적 자세 내지 윤리에 해당한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 391면

종래 대법원 판례의 적용을 회피하는 것은 3가지 방식으로 이루어질 수 있는데, 1) 종전의 대법원 판례가 애당초 잘못 정립되었다거나, 2) 당시에는 타당하였으나 그 후 시대적 사회적 환경이 변화하였다거나,  법령이 개정되어 규범적 상황이 변경되었다거나, 또는 3) 판례가 적용을 예정하고 있는 사안유형과 해당 사안의 사안유형이 서로 달라 해당 사안에 판례를 그대로 적용할 수 없다는 점을 논증하는 것이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 392면

같은 취지의 대법원 판결이 수년에 걸쳐 여러 차례 반복하여 선고된 경우에는, 대법원 스스로가 판결에서 '당원의 확립된 판례'라고 밝히는 경우가 있는데, 이는 대법원이 해당 법리에 대해 확신을 갖고 있음을 드러내는 것이어서, 한동안은 해당 판례가 변경될 가능성이 희박함을 시사한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 397면

법관의 양심에 관한 논의는 1) 헌법재판소에 의해 합헌으로 결정된 악법(법률)을 적용하여야 할 때, 2) 합헌인 법령의 해석에 관하여 자신의 법해석과 대법원 판례가 충돌할 때 이 갈등상황을 어떻게 해결할 것이냐의 논의로 전개되어야 하고, 이런 상황에서 하급법원 법관이 헌법재판소의 기존 합헌결정과 달리 다시 위헌법률심판제청을 하기 위하여 또는 대법원 판례와 다른 자신의 법해석을 적용하여 판결을 선고하여 어떤 요소를 고려하고 어떤 노력을 기울여야 하는가로 논의의 초점이 맞추어져야 한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 402면

당해 사건에서 하급법원이 헌법재판소의 합헌결정이나 대법원의 법령의 해석 적용에 관한 의견에 구속되는 것은 법질서의 통일성을 확보하고 상급심과 하급심 사이의 반복적 핑퐁을 방지하기 위한 사법제도 설계의 결과로서, 하급법원의 직무상 의무일 뿐 법관의 독립과 무관하며, 이 직무상 의무가 하급심 법관의 (주관적) 양심보다 우선한다는 것은 의문의 여지가 없다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 대법원 판례는 절대적 진리인가, 아니면 남의 의견일 뿐인가?(이상덕), 402면 각주 37

정보에 대한 법적 권리가 전통적 의미의 재산권이라기보다 일종의 산업정책에 불과하다는 시각은 지적재산권 분야에 대한 경쟁정책적 개입을 정당화하는 출발점이자 강력한 이론적 근거가 된다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 정보의 법이론(조성훈), 410면

주가예측 등으로 거두어들일 수 있는 수익의 예측은 다소 빗나가도 이익이 생기는 한 큰 문제가 없다. 그러나 법 분야에서 일어난 사건에서 예측의 오차는 비극적일 수도 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 인공지능에 대한 법학의 위험한 해법(양종모), 419면

법분야에서 붕어빵과 같은 단순하고, 반복적으로 제공될 수 있는 서비스 영역은 붕어빵 틀, 아니 인공지능 알고리즘에 의하여 대체될 것이지만, 보다 복잡하고 미묘한 특성이 개재되고 있는 영역은 불가침의 영역으로 남을 가능성이 높다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 인공지능에 대한 법학의 위험한 해법(양종모), 420면

어떤 경우이든 원칙이나 주요 전제만으로는 아무 것도 해결할 수 없다. 그러므로 과학의 근간이 되는 삼단 논법은 법적 사안의 해결에 부적절하기 짝이 없다. 법률은 결코 규칙의 배열에 의해 체계화되거나 설명될 수 없다. 실제 법적 분쟁의 해결과정을 보면, 법원은 느낌, 감각 또는 직감이나 상상력을 통해 결론에 도달하고, 그런 연후 그런 결론을 정당화할수 있는 법적 개념을 끌어내고 적용한다. 요점은 합리적 이론이 결과를 산출하는 것이 아니라, 결과가 합리적 이론을 생성한다는 것이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 인공지능에 대한 법학의 위험한 해법(양종모), 422면

법 분야에서의 의사결정에서 보편적인 도덕이나 정치 이론 심지어는 집단적인 편견조차 규칙이나 삼단 논법보다 더 중요할 수 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 인공지능에 대한 법학의 위험한 해법(양종모), 428면

이처럼 인식의 배후에 작용하는 일반적 상식들을 법령 해석의 판단기준으로 사용할 때, 우리 민법은 '조리', '신의칙', '선량한 풍속 기타 사회질서'라고 표현한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 자율주행차의 운전자 지위와 인격성(이중기), 445면

비트코인 블록체인은 (예컨대 국가와 같이) 신용있는 제3자의 매개 없이 P2P 네트워크 방식으로 이루어지는 온라인상의 거래행위를 가능하게 하는 기술이라고 할 수 있다

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 가상국가의 출현과 근대적 국민국가의 대체가능성?(정채연), 546면

이러한 가상국가는 기존의 국민국가와 대결관계에만 놓여있지 않은 것으로 보인다. 세계시민들에게 국가 서비스에 대한 자발적 선택권을 보장함으로써, 여타 국가들의 거버넌스 및 행정 서비스들과의 경쟁을 통해 시민들에게 보다 적절한 방식을 고안하고 서비스의 질을 높이도록 하는 동기부여로서 작용할 수 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 가상국가의 출현과 근대적 국민국가의 대체가능성?(정채연), 550면

일부 학자들은 인위적으로 인지능력을 향상시키는 것에 대하여 심각한 우려를 표하는데, 대표적으로 하버드 대학교의 마이클 샌델 교수는 과학 기술을 통해 인간을 보다 완벽한 존재로 만들고자 하는 것은 인감의 존엄성과 자율권을 훼손시킨다는 점에서 윤리적으로 옳지 않다고 비판하였다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 보다 나은 인간을 위한 열망(좌정원), 558면

버락 오바마 전 미국 대통령은 "대마초는 나쁜 습관이다. 담배와 크게 다를 바 없다. 대마초가 술보다 더 위험하다고 생각하지 않는다."고 말한바 있다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 왜 마약은 불법이고 스카이다이빙은 합법인가(전중환), 577면

진보주의자들이 마약 사용을 더 지지하는 것처럼 보이는 까닭은 그들 가운데 문란한 번식 전략을 구사하는 이들이 더 많이 있기 때문이다. 진보건 보수건 간에 성적으로 문란한 정도가 비슷한 사람들만 모아 놓고 보면, 이들 사이에 마약에 대한 견해 차이는 거의 없다는 뜻이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 왜 마약은 불법이고 스카이다이빙은 합법인가(전중환), 578면

어떤 구체적인 행동의 옳고 그름을 판단할 때, 우리는 종종 우리의 냉철한 이성이 그 행동이 추상적인 도덕원칙-예컨대, "타인에게 피해를 주지 않는 한도 내에서 각자 자유롭게 행동하도록 허용되어야 한다"-에 위배되는지 여부를 꼼꼼하게 따져서 최종 결정을 내린다고 믿는다. 이는 잘못된 믿음이다. 도덕 판단은 우리의 정서적인 직관이 어떤 행동의 옳고 그름을 순식간에 결정함에 따라 이루어진다. 많은 경우, 이성에 의한 도덕 추론은 사후에 다른 사람들에게 그 행위의 정당성을 설득할 필요가 있을 때 비로소 활성화되는 보조적인 역할에 그친다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 왜 마약은 불법이고 스카이다이빙은 합법인가(전중환),  579-580면

만일 당신이 낫 핸트오프의 책 제목처럼 "나에게만 있고 네게는 없는 표현의 자유"를 주장함으로써 스스로 망신당하고자 하는 것이 아니라면, 당신이 표현의 자유에 반대하는 입장으로 논쟁을 시작하는 순간 당신은 이미 진 것이나 마찬가지이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 표현의 자유는 왜 근본적인 권리인가?(스티븐 핑커), 584면

인간 역사상 다른 모든 발견에 선행하는 아마도 가장 위대한 발견은 우리의 전통적인 믿음의 원천들이 실제로는 오류로 가득 차 있으며 지식의 기반으로서 고려되어서는 안된다는 것이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 표현의 자유는 왜 근본적인 권리인가?(스티븐 핑커), 585면

표현의 자유가 인간 번영의 근본이 되는 세번째 이유는 그것이 민주주의에 필수적인 것이며 독재를 막는 보루이기 때문이다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 표현의 자유는 왜 근본적인 권리인가?(스티븐 핑커), 585-586면

(벌거벗은 임금님) 이 이야기는 우리에게 왜 유머가 단순한 웃음거리가 아닌지, 왜 풍자와 조롱이, 심지어 그것들이 유치하고 천박하다고 할지라도 독재자들의 두려움의 대상이 되며 민주주의에 의해 보호되는지를 상기시켜준다. 풍자는 사람들이 당연시하는 가정들이 누가 봐도 부조리한 결과를 초래한다는 것을 보여줌으로써 그런 가정들에 은밀히 도전한다.

윤진수등, 법학에서 위험한 생각들, 표현의 자유는 왜 근본적인 권리인가?(스티븐 핑커), 587면