경험법칙

세종의 강신섭 대표변호사님께서 법률신문에 경험법칙에 대한 칼럼을 올리셨는데 그 가운데 미국 연방 대법관을 지낸 올리버 웬델 홈즈 2세가그의 명저 보통법에서 '법의 생명은 논리에 있지 않고 경험에 있다. 시대의 요청, 시대의 도덕률과 정치이론, 공공정책과 본능적 직감, 심지어 판사들과 소송당사자들이 공유하는 편견조차도 삼단논법에서 나오는 메마른 논리보다 낫다'는 취지로 설파하였다는 내용이 들어있습니다(관련 칼럼).

"취지로 설파"하였다는 부분을 보고, 원문과 동일하지는 않겠구나 생각이 들더군요. 그래서 원문은 어떻게 되어 있나 찾아보았습니다. 인터넷에서 전체(Common Law)를 읽어볼 수 있네요. 책 중간에 나와 있으면 어떻게 찾나 걱정했는데, 1강 - 책임의 초기형태(Early Forms of Liability) 부분에 나와 있습니다. 제 해석을 덧붙입니다. 위에서 인용된 부분은 밑줄친 부분인 것 같습니다.

 The object of this book is to present a general view of the Common Law. To accomplish the task, other tools are needed besides logic. It is something to show that the consistency of a system requires a particular result, but it is not all. The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The law embodies the story of a nation's development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics. In order to know what it is, we must know what it has been, and what it tends to become. We must alternately consult history and existing theories of legislation. But the most difficult labor will be to understand the combination of the two into new products at every stage. The substance of the law at any given time pretty nearly corresponds, so far as it goes, with what is then understood to be convenient; but its form and machinery, and the degree to which it is able to work out desired results, depend very much upon its past.


이 책의 목적은 보통법의 일반적인 관점을 보여주려는 것이다. 이 과업을 달성하기 위하여 논리 이외에 다른 도구들이 필요하다. 어떠한 체제의 일관성이 특정한 결과를 요구한다는 것은 중요한 것이지만 그것이 전부는 아니다. 법의 생명은 논리에 있어 왔던 것이 아니다: 그것은 경험에 있어 왔다. 느껴지는 시대적 필요성, 지배적인 도덕률과 정치이론, 공공정책의 직관들은, 공공연한 것이든 무의식적인 것이든, 심지어 판사들이 그 동료들(fellow-men, 이 부분을 강신섭 변호사님께서는 소송당사자로 번역하였습니다)과 함께 공유하는 편견들도,  인간이 지배되는 규율들을 결정함에 있어서 삼단논법보다 중요한 부분을 차지하여 왔다. 법은 어떠한 국가의 수세기에 걸친 발전의 이야기를 체화하는 것이고, 오직 수학에서와 같은 공리와 추론들만을 포함하는 것인양 다루어질 수는 없다. 법이 무엇인지 알기 위해서, 우리는 법이 어떠했었는지, 그리고 그것이 어떻게 되는 경향에 있는지를 알아야 한다. 우리는 번갈아가면서 입법의 역사와 현존하는 이론에 자문을 구해야 한다. 하지만 가장 어려운 작업은 모든 단계에서 그 두가지가 조합되어 새로운 산출물이 된다는 것을 이해하는 것이 될 것이다. 법의 내용은 어느 주어진 시대에서도 거의, 그것이 지금까지 그래왔듯(so far as it goes), 그 당시에 편리한 것으로 이해되는 것에 상응한다; 하지만 법의 형태나 조직원리(machinery), 그리고 법이 어느 정도까지 기대되는 결과를 산출해 낼 수 있는지는, 매우 많이 그 과거에 의존한다.


올바른 판단을 내리는 것은, 법이 무엇인지 아는 것은, 그것을 가지고 판단하는 것은 어려운 일이라는 것을 깨우쳐주는 것 같습니다.