프리랜서 사업자와 근로자와의 구별

*사진은 프리랜서로 전향하신 후 화보 찍어 내려주신 야구여신 최희님이십니다

사업을 하는 사업주들로부터 듣는 고충 중 제일로 꼽는 것이 바로 "돌아오는 월급날"에 대한 공포입니다. 사장님들은 1주일이 1달이 정말 빨리 가서 바로 어제 월급 준 것 같은데, 1달 동안 번것은 하나도 없는 것 같은데 꼬박꼬박 닥치는 월급날 직원들에게 월급을 못주면 어떡하나 하는 것이 큰 고민거리라고 합니다. 사업을 하면 항상 잘 되는 것은 아니라서 장사가 신통치 않아도 직원들 월급은 꼭 주어야 하는 것이고, 급하면 빚이라도 내서 주어야 하는 것이니까요. 도대체 왜 사장님들은 직원월급을 급하면 빚이라도 내서 주어야 하는 것일까요. 직원들 급여를 주지 않으면 형사처벌까지 받을 수 있기 때문입니다.

근로기준법 제36조는 "사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.", 동법 제109조는 "제36조... 를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있습니다. 또 근로자 퇴직급여 보장법 제9조는 "사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다." 동법 제44조 제1항은 "제9조에 위반하여 퇴직금을 지급하지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있습니다. 여기서 사업주를 위해 일한 사람이 근로자인지 여부가 매우 중요하게 됩니다. 근로자라면, 근로자성이 인정된다면 근로자에게 급여나 퇴직금을 지급하지 않는 경우 사용자(사업주)는 형사처벌을 받게 되지만, 근로자가 아닌 프리랜서 사업자로서 업무를 위임받아서 처리하거나 도급받아 처리한 사람이라면 그에게 대금을 지급하지 않았을 경우 민사책임을 질 지언정(사기 등에 해당되는 경우를 제외하고) 형사처벌을 받지는 않기 때문입니다.

그래서 사업주들이 근로자로서 일을 하는 직원들에게 실질적으로 급여를 지급하면서도 직원들을 별개 사업자로서 사업소득세 신고를 하고 납부를 하도록 하는 경우가 종종 있습니다. 이 경우 직원들이 근무할 당시에는 뭐라고 하지 못합니다. 사장님은 갑이니까요. 하지만 직원들은 퇴직을 한 다음에는 자신이 사업자가 아니라 근로자로서 근무한 것이므로 미지급 급여나 퇴직금의 지급을 사업주에게 요구하고, 사업주가 이에 응하지 않으면 고용노동청에 근로기준법 등 위반으로 사업주를 고발하게 됩니다. 고발한 근로자가 근로자로서 근무한 것이 인정되는데, 급여를 제대로 지급하지 아니한 것이 밝혀지면 사업주는 형사처벌을 면하기 어렵습니다.

그래서 프리랜서 사업자와 근로자를 구별하는 기준이 중요하게 됩니다. 근로자성과 관련하여이미 판례는 일반론으로 "근로자와 체결한 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업자가 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단"하여야 한다고 하고 있습니다.

구체적인 기준으로 근로자가 종속적인 관계에 있는지는
"업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지",
"사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지",
"노무 제공자가 스스로 비품, 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지",
"노무 제공을 통한 이윤창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지",
"보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지",
"기본급이나 고정급이 정하여 졌는지",
"근로소득세 및 원천징수여부 등 보수에 관한 사항",
"근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도",
"사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는 지"
등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 합니다.

이러한 기준을 충족하는 숫자가 여러개면 근로자로 인정받을 가능성이 높아지고 적다면 근로자로 인정받을 가능성이 낮아질 것입니다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여 졌는지, 근로자소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안됩니다.

그래서 대법원은 사업주의 사업장에서 별도의 사업자등록을 하고 의류제조공정 중 봉제업무를 수행하고 기본급 없이 작업량에 따른 성과급만을 지급받았다고 하더라도, 사업주의 지휘감독을 받아 업무를 수행한 자는 근로기준법상의 근로자에 해당(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결)하고, 간병인들은 간병인협회의 근로자로 볼 수 없으며(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도311 판결),  신용정보회사와 채권추심업무용역계약을 체결하고 채권추심업무를 처리한 채권추심원은 근로자에 해당하고(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도 816 판결), 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고 이른바 '4대보험'에도 가입되어 있지 않은 미용학원강사를 근로기준법상 근로자에 해당한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결)고 판시하고 있습니다. 애매한 사안으로 골프장에서 근무하는 캐디는 근로기준법상 근로자에는 해당하지 아니하나 노동조합 및 노동관계조정법상 근로자에는 해당한다고 합니다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결 등).

경기도 안 좋아 매출은 줄어드는데, 가뜩이나 쓰기 어려운 직원은 그만 둔다고 하고, 그만 두고 나서는 급여 못받았다고 고발하고,  사업주들로서는 직원들이 갑 아니냐는 하소연까지 하곤 합니다. 하지만 그나마 이런 법적 안전망이 있어서 더 경제적 사정이 안좋은 근로자가 임금이라도 챙겨가는게 아닐까요. 근로자들의 고발도 사업주들의 하소연도 나오지 않도록 경기가 좋아졌으면 하는 바램입니다.